浅析判例作为民法渊源的意义和局限性

浅析判例作为民法渊源的意义和局限性摘要：判例有其自身强大的生命力，其能较好地适应社会关系的发展。然而判例也有很多弊端，受很多条件的制约。判例作为民法的法律渊源，大陆法系国家和英美法系国家规定不同，但是这种选择都是从本国历史和国情出发而进行的。判例作为民法渊源在不同的国家会产生不同的优点和缺点，以判例法作为民法渊源有自己的意义和局限。本文旨在从对大陆法系和英美法系进行比较的角度进行分析。

关键词：民法渊源判例大陆法系英美法系

一、民法的法律渊源概述

1、法律渊源的含义

判例法能否成为民法渊源的一个前提性问题是如何界定民法渊源的涵义，因为，正本才能清源。法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴。从语源上看，法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris，原意是指“法的源泉”。英美法系国家中，关于法律渊源的语义的分歧比较大，如，英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德认为法律渊源一词有四层涵义：(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威，即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因，即习惯、宗教和科学论述；(4)它是指一些国家机关，通过这些机构，国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力，或者国家自身创制新的法律，即判例法、衡平法、制定法。美国法学家J·C·格雷以英美判例法为其立论的基础，认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则，法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料，它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则。对此观点，综合法理学的创始人，美国法学家E·博登海默亦基本赞同。而在大陆法系国家，法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出，比较一致的意见是，法律渊源乃指法律的效力渊源，因此，制定法、习惯法和条约就往往被宣布为法律唯一的渊源①。我国法学界关于法律渊源的理解大体上有两种观点，一种观点

①凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第149页。

认为法律渊源即指法律的效力渊源①；另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分，前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言，亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何，也就是说法律内容的最终决定力量，通常即指法的社会根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式，如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等②。

那么法律渊源到底该如何定义，学者们亦众说纷纭，有的学者直接把法律渊源和法律形式视为一体，而有的则进行了严格区分，如，美国法学家R·宠德将法律渊源与法律形式作了区分。他认为法律渊源即法律所来自的渊源，包括惯例、宗教、判案、法学家的科学讨论、民社所有之道德观感以及立法等六个方面；而法律形式则是指法律规则所由宣示之体裁(modes)，包括立法、司法判决和法学经典③。而与R·庞德不同的做法是，是将法律形式直接替换法律渊源。他们对法律渊源一词的诘难主要为：一是法律渊源一词存在着各种不同的解释或在不同意义上使用，容易产生混乱；二是法律渊源一词较多地是在法的效力渊源上使用，实质即是法律形式，再使用渊源一词，意义相差甚远，易生误解④。

由此可见，对于法律渊源的定义众说纷纭。那么仅在我个人看来，我更倾向于把法律渊源定义为法律的源泉，也就是法律的来源，亦即法律从什么而来、从哪里而来。如果这样定义没有错的话，将有助于对判例作为民法渊源的更为透彻的理解。

2、民法的法律渊源

民法渊源研究是我国法律渊源研究领域重要的内容，我国学者也对其有很多论述，但尚无较为系统明确的概括论述。王利明老师在《民法学》一书中把以下几类归为民法法源，即宪法；民事法律(全国人大及常委会制定)；国务院的民事法规决议和命令(它的效力仅次于宪法与法律)；最高人民法院就有关如何使用法律做出的解释；地方性法规和行政规章(地方性法规效力从属于法律，行政法规，且有地域性，但仍是重要法律渊源，规章不属于立法)；国际条约与惯例；认可

①沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社，1994年版，第304页。

②孙国华：《法理学》，法律出版社，1995年，第304页。

③【美】庞德：《法学肄言》，商务印书馆，1930年版，第95～100页。

④张贵成、刘金国：《法理学》，中国政法大学出版社，1992年版，第222～223页。

的民事习惯(只有经国家认可的习惯才具有意义)。中国民法学学者梁慧星老师在其《民法总论》中提到了成文法主义和不成文法主义之争，认为我国民法渊源应该包括：(1)法律，如民法通则，民事单行法，行政法律中的民法规范；(2)行政法规；(3)有权解释；(4)习惯法；(5)判例法；(6)法理(条理)；(7)学说。①从这些中国民法学界重要的学者著作中可以发现我国民法渊源研究并没有形成体系化的认知结构，各类著作在民法渊源这部分内容上并没有较为明确或认真地对待，而作为整个法律运作基础的法律渊源应该获得本应有的重视程度。而一个国家应采取哪些渊源，应该是从保障民法实体内容合理化的目标来考虑，这些法律的渊源必须反映合理立法的特点。从大陆法系和英美法系的民法渊源来看，大陆法系民法的法的渊源主要是制定法，习惯与法理作为民法的间接渊源在制定法欠缺有关规定时，可以直接引为判案的依据。而在英美法系，判例法是民事法律的主要渊源。但随着英美法系和大陆法系的日益融合，制定法在英美国家作为法律渊源，占有越来越大的比例。而以制定法为主的大陆法系对判例作为民法渊源之一种也越来越重视。

我国也是以成文法为主的国家，判例作为民法渊源的地位虽然远不及英美法系，但因判例本身的优越性，把判例作为民法渊源之一种已得到越来越多学者的认可，但基于判例本身存在的缺陷，成文法的主要渊源地位仍是不可动摇的。下文，主要针对判例作为民法渊源的意义和局限展开论述。

二、判例作为民法渊源的意义与局限

1、判例作为民法渊源的意义的比较分析

民法的特殊性之一是当事人提出诉讼，法官不得以法律没有规定而拒绝审判，法国《民法典》的第4条对此有明确规定。瑞士民法典采取多元法律渊源模式，实际也是肯认了判例作为民法法律渊源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比，民事案件的法律渊源实在是需要认真研究。判例是否可以作为显性法律渊源是确立法官是否有造法权力的关键，如果判例可以作为法律渊源，则所有法律漏洞的问题都可以得到解决。如此，判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。但

①王利明：《民法学》，复旦大学出版社，2000年版，第68页。