浅析判例作为民法渊源的意义和局限性
法律案例分析与判例法的适用
法律案例分析与判例法的适用导语：法律案例是指在特定的法律事务背景下，经过法院审判并形成有法律效果的案件。
法律案例的分析与研究在法学领域具有重要价值。
而判例法是以案例作为争议解决依据的一种法律体系，适用于一些国家的法律体系。
本文将分析法律案例分析的意义以及判例法的适用，并探讨其优缺点。
一、法律案例分析的意义法律案例分析是对案例进行综合分析和研究的过程，可以从案例中总结出普遍适用的法律原则、规则和理论。
首先，法律案例分析可以帮助从过去案例中学习和汲取先例，进而指导未来类似案件的判决。
其次，法律案例分析可以促进法官和律师的专业成长和提升，提高其解决复杂问题的能力。
此外，法律案例分析还可以推动法律的统一和协调，形成更完备的法律体系。
二、判例法的适用判例法是以案例作为法律规范的依据，适用于一些采用普通法体系的国家。
普通法体系以司法惯例和判例为基础，法官通过案例的具体解决方式来决定类似案件的争议。
在判例法的适用中，首要问题是判例的权威性和适用范围。
权威性指的是判例的法律效力，通常由上级法院的判决所确定。
适用范围则涉及到判例适用的具体条件以及其与立法的关系。
判例法的优点在于能够提供具体的案例解决方式，使法律更加具体化和实践化。
判例法也能够保持司法决策的连续性和稳定性，通过积累和发展案例法律体系，公正解决各种复杂的争议。
此外，判例法还能够促使法官进行更多的案例分析和研究，提高其判决的精准性和公正性。
然而，判例法也存在一些缺点。
首先，判例法容易产生不确定性和不一致性。
由于判例法是基于个别案例而形成的，对于类似案件的判决可能存在着差异，导致法律的不确定性。
其次，判例法可能限制了法律的灵活性和发展性。
在一个判例法体系下，法律的修改或者废除往往受到司法解释的限制。
最后，判例法容易受到个别案例的影响，有可能导致判决结果偏离了社会公共利益和传统道德观念。
三、判例法在中国的适用中国法律体系采用的是民法和行政法为主的法典法体系，而非判例法体系。
判例成为我国法律渊源的可能性探微
判例成为我国法律渊源的可能性探微自英国的皇家法院最早出现“遵循先例”的传统以来，英美法系的判例制度就以其灵活、包容、开放、具体等特点，彰显了生生不息的魅力。
受法典法系影响较深的我国，改革开放以来法律制度发展虽日新月异，但由于成文法的固有缺陷（漏洞、空白、滞后）以及法官素质不高等原因，同案不同判的情况屡见不鲜，因此有必要对我国现有的司法体制进行完善和发展。
判例制度在我国有较深的历史文化积淀，新中国成立以后从法院公报到案例指导制度等的法律实践经验，再加上加入WTO后需要与国际接轨的大背景要求，认为我国建立具有中国特色的判例制度是有必要的，也是可行的。
标签：法律渊源；两大法系；判例法；判例制度构建一、法律渊源概述德国法学家魏德士认为，“法律渊源学说明确了法律适用者必须从哪里获得法律规范，以及这些法律规范的顺序如何。
所以，法律渊源学说涉及法律约束力，它是一个宪法问题”。
在汉语的语境下，“渊”即“水”，那么“渊源”也就是水的源头，所谓“源头活水”，从语义学上考究，“法律渊源”也就是法之本源、法律来源的意思。
学理上一直存在立法中心抑或司法中心主义的争论，德沃金的一句“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”显然为司法中心主义做了最好的注脚。
从司法中心的维度来看，法律渊源可以这样理解：“法官在司法过程中寻找和发现适用于具体案件的裁判性规范的大致‘场所’，即‘法官法源’。
”法官法源从法官的角度审视法律，强调法源的目的在于寻找司法适用中的大前提，是法官为自己的裁判寻找合法性与合理性论证前提的论据材料。
博登海默将法官寻求“法律判决合法性基础的资料”分为法律的正式渊源和非正式渊源。
正式法源包括制定法、法律原则、司法解释、判例法、国际条约等。
分权学说认为，为了维护民主和正义，防止权力滥用，立法机关立法，司法机关适法，各司其职，不得僭越。
为了最大限度地确保法的确定性和安定性，也为了准确地把握立法者的立法意图，体现对民主的尊重——法官应当从权威性法律文件的明确文本形式，即正式法源中出发。
论我国实行判例法的必要性
论我国实行判例法的必要性摘要：我国以制定法为主要的法律渊源，不承认判例法的渊源地位，但随着制定法的缺陷愈发明显，在我国实行判例法的呼声便越来越大。
这完全符合当今世界各国法律模式发展的必然趋势。
英美法系国家与大陆法系国家之间相互借鉴，相互融合，优势互补，不仅有利于彼此的发展，更有助于整个世界范围内法制的逐步完善。
同时，目前在我国法制建设实践中仍然存在着一个问题，那就是过分依赖立法，而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。
这样的结果是，立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候，正义就得不到伸张。
而正义是法律的重要价值取向，应当得到充分保障。
因此，建立中国的判例法制度，是我们顺应时代发展的要求，正确发挥司法机关的作用，建设法治国家的一个必然选择。
关键词：判例判例法成文法判例法是与制定法相对的一个概念，二者都是法的渊源。
就二者的关系而言，应是有机协调，优势互补的，就两大法系法官思维方式来看，目前表现出互相借鉴的趋势。
在我国实行判例法制度，确立判例法的法律渊源地位，是十分必要的。
一、何为判例所谓判例，是指具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的判决。
（一）从法院实践来看，判例在法律发展中有重大的说服作用首先，尽管在法律上或理论上否认法官有权创制法律和”遵从前例”，但法院强烈得倾向于遵从判例，特别是上级法院的判例。
其次，大陆法系国家都出版官方和民间的判例汇编。
律师在诉讼中经常引用判例，学者也经常钻研判例。
这都说明了判例在法律发展中的作用。
最后，行政法院存在历史较短，行政法并没有像民法和刑法那样完备的法典。
因此，行政法院在实践中必须更多的依靠判例。
并且，判例在实务中的作用正在日益加强。
其主要表现在：1.以法官个人的司法解释来弥补法律规定的不足。
2.补充法典规定，指导法官办案。
因此，在成文法国家中也并不排斥对判例的适用。
（二）判例与判例法需要说明的是，有判例不等同于存在判例法。
判例法优点及不足
判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值作者：薛健来源：发表于2005年1月9日阅读8933人次编辑：主编判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值摘要：英美法系国家的判例法是法官司法经验的产物，有着自身独特的社会适应力，它的功效之形成与发挥，自有其妙处可寻，但也有其难以克服的缺陷。
它对于正在建设社会主义法治国家的今日之中国，有着相当的借鉴价值。
关键词：判例法；优点；不足；借鉴一、判例法的形成与发展在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。
盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。
当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。
为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。
1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。
国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，曾宣布对原有的习惯法予以保留。
但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，仅靠这些原有的习惯法，难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。
为了改变这种状况，威廉采取了一种折衷方案，他首先建立中央司法机关——国王法院。
国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。
实际上，也就是对所有的刑事案件都具有管辖权。
与此同时，建立法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区），定期派出法官到巡回区审判案件。
巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。
巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并形成判例（precedent）。
判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就根据已有的判例作为审理案件的根据，这就是判例法的最早形式。
因此，判例法在英国是依靠法院发展起来的，它是当时历史条件的产物。
判例法一旦形成便具有了强大的生命力，在英国世代相传，一直延续下来。
论民法的法律渊源
论民法的法律渊源摘要:法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
我们的民法的法律渊源在很大程度上追随着法律渊源的形成模式,其中历史渊源就包含习惯法和国际法两种大的类别。
关键词:渊源概念习惯法成因国际条约一、历史渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。
但是我们从法律的发展来看,法律制度主要包含契约制度与遗嘱制度,在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前,它更主要表现为相互独立的具体设权行为规则,罗马法大致经历了一个契约强制向契约自由过渡的过程。
在教会和罗马法复兴时期,合意进一步发展!为理性法时期法律渊源的概念形成提供了理论支持。
从法律的起源我们可以看到,它出现于市民社会,以自然正义为根本,以平等自由为条件。
抽象于意思自治并成为后来私法自治”的基本工具。
它从根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向,以及以个人权利为立法本位的’人文主义”法律观念。
二、习惯法成为其历史渊源民事法律渊源是民事法律行为的表现形式,在对于法律渊源的问题上,世界各法学大家持有两种不同的态度:1.一元制主张,认为国家制定法是唯一的法律渊源,除此之外,别无他种形式的法律,2.多元制主张,就是除了国家制定法外,还有习惯、判例和学说等其他渊源。
现在我们就要说下着种习惯法成为其法律渊源的情况,在民法法系大多数国家,于18世纪之前,习惯是重要的甚至是主要的法源。
在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的,成文法包括,法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官‘的告示和法学家的解答。
不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。
罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字,而在法国和德国这两个最具代表性的民法法律国家,在实行法律法典化之前,其法律都是不统一的。
浅论判例法作为民法渊源的意义与局限
浅论判例法作为民法渊源的意义与局限摘要：排除从法或者民法的本质角度来研究法律渊源，从法律适用角度考虑具体的民法渊源也是一种可以选择的研究途径。
判例法作为民法的显性法律渊源，大陆法系国家和英美法系国家规定不同，但是这种选择都是从本国历史和国情出发而进行的。
判例法作为民法渊源在不同的国家会产生不同的优点和缺点。
以判例法作为民法渊源有自己的意义和局限。
我国是否选择判例法作为民法的渊源，需要针对我国的历史和现实，同时保持谨慎的态度。
关键词：判例；判例法；民法渊源法律渊源的范围确定，涉及的首要问题是对法的认识和理解。
对于法律应该是应然的还是实然的认识本身会导致对法律渊源理解范围的确定不同。
不过“在事实上，当实践中涉及到探究从哪里找到对一个法律问题的解决方法的时候，所有的学者的认识其实都是一致的，他们都毫不犹豫去查阅法律、判例、学说，或者还有习惯法”(P187)。
可即使从这种意义上理解，法律渊源也会有两种存在方式：一种是可以作为审判依据的显性法律渊源；另一种是不可以作为审判依据但实际对审判起直接影响作用的隐性法律渊源。
这种区分的实质是由于一个国家对法律渊源的选择而造成的。
一、法律渊源的区分标准萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中由于历史原因和体系需要① 首先讨论法律渊源，他说：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。
”同时他将法律渊源同法律关系的原因和法律学渊源区分，言明了法律渊源的规范性和时代性。
由于他对法律的认识的历史法学见解，他将法律渊源理解为“法律规则的起源”，不同于我们现在一般对法律渊源是法的形式渊源的理解。
虽然二者相似，可实际不同。
比如“立法”作为法律渊源，在萨氏的理解是作为“法律规则起源”意义的法律渊源；而现在所理解的“立法”作为法律渊源则是将其同立法产生的结果等同的。
同样习惯法和学理也可以从两种意义上使用。
拉伦茨将法律渊源的这两种理解明确表述为：“‘法律渊源’一方面是指法律规则的产生原因。
判例法在我国法律体系中的意义与作用分析
判例法在我国法律体系中的意义与作用分析作者：段雨杉来源：《职工法律天地·下半月》2018年第08期摘要：二十世纪以来，判例法与制定法出现了趋向融合的过程，并且这个过程越加明显，两者的差别不同，已不如之前那么的泾渭分明。
事实上，任何一种法律制度都不可能十全十美、包罗万象能够一劳永逸地解决所有出现的社会问题。
关键词：判例；案例指导制度；成文法；法律体系一、判例的含义（一）判例的概念判例，在英美法系中指的是判决上的先例，主要有三层含义：一是指法院判决的某个案例；二是指案例判决过程中某种判断用来解释或补充说明成文法的某项规定；三是指从法官的判决中推论而出的某些法律思想。
（二）判例在成文法国家的运用事实上，“判例法”不仅仅是采用判例法的国家专有技术。
相反，很多的成文法国家在享受了成文法的结构严谨、逻辑严密、表述准确的优点后，也会出现无法避免成文法所存在的抽象、刻板和绝对性表述等的种种缺陷和不足，转而去寻找更为便捷有利于论述法律实际的判例法，并且有条件的接受了不同法系的判例法方法。
众所周知，法国和德国都是国际上具有代表性的成文法国家，即便如此在法国也有采用判例法的情况，特别是在行政法领域，几乎在法国的行政法上的重要原则大部分都是通过行政法院的裁判案例形成的判例法条。
此外，德国的州高级法院和联邦法院甚至引用先前的甚至是19世纪的判例作为裁判依据更是较为寻常的事情。
甚至在一些德国法庭所做的判决不但附有详细的判决理由，而且判决的公开出版和发表也不受限制可以提供作为裁判依据。
为此部分德国学者认为，经常运用判例不仅仅有益于保持法律的连续性和整体性。
而且在大量的民事审判领域，特别是针对于合同案件的裁判是，德国的各级法院更是精选了上百个判例，作为审理案件的依据。
以此同时，日本国内的比较法法学家就曾指出：“尽管大陆法系确实没有遵循先例拘束的原则，但实际上，无论是法国还是德国等成文法国家，在很多时候下级法院也都遵从上级法院的所做出的裁判依据，如果下级法院不遵循上级法院所做的判决就会导致下级法院必然在上级法院审核时被撤消。
判例法律渊源地位确立的必要性
判例法律渊源地位确立的必要性判例法是一种法律制度，它基于过去类似案件的实践经验和理论基础，用来指导类似情况下法律的应用。
而判例法的应用不仅可以为法官们提供重要的指导，而且可以使公民们更好地理解并遵守法律规范，从而保证了法律的公正性和权威性。
于是，为了更好地发挥判例法的作用，确立其法律渊源地位显得至关重要。
首先，判例法律渊源地位的确立能够更好地解释和整合法律的基本原则。
在现代法律制度下，法律和法律原则的关系一直备受关注。
而在这种情况下，判例法律渊源地位的确立可以起到重要的中介作用。
它可以将法律的基本原则与实践操作相结合，进一步强化法律的权威性。
只要我们将判例法的作用加以确定，并将其作为法律的渊源之一，就可以为法律的底层理论构建打下更为坚实的基础。
这样，无论是法官还是民众，都可以在一定程度上更好地把握法律的精神内涵和运作机制。
其次，判例法律渊源地位的确立可以推动和促进法律的创新。
众所周知，法律的创新和发展是联通社会变革和法治建设的重要纽带。
而在这个过程中，判例法的角色无疑是至关重要的。
因为它可以通过判例的积累和总结，塑造和发掘法律体系中更多的创新和变革元素。
例如，创新性的判例和法学理论，可以探索和提高法治水平，加强对于众多社会争议的调解和审判能力。
因此，判例法的渊源地位不仅能够保证法律的长远稳定和合法性，而且也能够推动社会的发展和进步。
最后，判例法律渊源地位的确立是保障司法公正的刚性要求。
因为判例法的应用，需要依靠具有高度人格和专业素质的法官，才能将判例法准确地应用于具体的案件之中。
而这种应用，也需要具有合法性和公正性的法律渊源地位来支撑和证明。
因此，判例法律渊源地位的确立不仅是司法公正的必要保障，而且也是司法权威性的不可或缺因素。
只有确立了这样的渊源地位，司法公正才能够得以落实于法律实践之中，真正体现出它在法治建设中的伟大地位和重要性。
总之，判例法律渊源地位的确立是现代法治建设的必要条件之一。
它既能够整合和强化法律的基本原则，又能够推动和促进法律的创新，而且保障了司法公正和权威性的基础。
判例的法源意义
判例的法源意义作者：段匡出处：中国民商法律网日期：2012年1月31日主持人：我们非常荣幸地请到段匡老师来给我们做讲座。
段匡老师是我国著名的民法学者，他曾留学日本十年，对日本民法以及我国民法都有非常深入的研究。
段匡老师治学严谨，段老师花10年时间写作的《日本民法解释学》曾被梁慧星老师主编的《民商法论丛》连载，并已由复旦大学出版社出版。
今天我们也十分荣幸地请到了姚辉老师和姚海放老师作评议。
下面请大家以热烈的掌声欢迎三位老师的到来！有请段老师以独特的视角为我们解读判例的法源意义，请大家再次以热烈的掌声欢迎段老师开讲！段匡教授：谢谢大家！十年前我也讲过民法解释学。
那时候在说到民法解释学时，有同学问过一个问题，既然强调民法解释学，那么在适用民法解释时，对法官是不是有什么约束？约束如何形成？当时我只是简单的回答是审级制度，而判例也是对裁量的控制。
今天实际上我想说，研究的出发点还是法官的裁量权角度。
一、司法裁量权最近媒体上经常有法官自由裁量权的论文和研讨会的报道。
《人民法院报》连着一两个月都有这方面的报道，还有一些法院系统的研讨会，学术界的研讨会。
当然在这其中，可能是源于最高人民法院有一个重大课题，据说也是中央政法委和中纪委的重大课题，就是关于法官裁量权的规范性文件，或者类似文件，这也有了草案。
正因为此，引发了我的一些思考，现在谈谈自己的一些看法。
现在我们广泛地在说自由裁量权。
我个人感觉，从另一个角度来讲这一语言表述有一定问题。
因为如果说存在自由裁量权这一说法，相对而言就有不自由裁量权。
因为自由裁量权的对立面是什么？实际上在成文法国家，一般都说是裁量权。
但是在行政法上，法律专门有授予行政机关某一些自由裁量的东西，尤其是社会保障制度中，行政官员在处理个案时可以有一些自由裁量，这种决定权也是很大的。
这里的自由幅度比较大，在行政法学上有别于司法上其他方面的裁量权，所以加上了“自由”。
这里（司法）现在加上“自由”，不知有何考虑。
判例法在中国的适用情况如何
判例法在中国的适用情况如何在中国法律体系中，判例法（也称为案例法或先例法）是一种重要的法律应用方式。
判例法指的是以先前的类似案例作为依据来决定当事人权益和义务的方法。
然而，与英美等国相比，中国的判例法制度仍处于探索和发展阶段。
本文将探讨判例法在中国的适用情况及其面临的挑战。
一、判例法的适用情况1. 判例法的法源地位：根据我国法律体系以法典为主要依据的特点，判例法在中国并没有与法典法律同等的地位。
目前，我国大部分法律仍以法典法律为主导，而判例法则作为辅助性参考，其适用情况相对有限。
2. 指导性案例的发挥作用：尽管判例法的权威性与适用范围受到限制，中国法院仍会选择一些有代表性和指导性的案例进行解释和引用。
这些指导性案例在解决具体案件时发挥着重要的作用，为法律适用提供了一定程度上的参考。
3. 地方司法实践的影响：与中央法院相比，地方法院更容易在刑事犯罪、民事争议等案件中参考和引用先前的类似案例。
这种地方司法实践对于推动判例法的适用和发展具有积极意义。
二、判例法面临的挑战1. 法律制度建设不完善：中国的判例法制度尚未健全，相关法律制度还未形成比较完善的框架。
在判例法的适用过程中，法律规定和案例之间的衔接有待进一步完善。
2. 司法裁量权的限制：中国法院普遍存在对判例法的谨慎态度，更注重司法裁量权的行使。
这导致了司法判决案例之间的不一致性和随意性。
3. 保护当事人利益的重要性：在判例法适用过程中，应充分考虑到当事人的合法权益，确保判例法的适用不会对当事人造成不必要的损失。
同时，加强对案例权威性和适用条件的明确性要求，防止滥用和误用。
4. 判例法与法典法律的有机结合：判例法与法典法律之间的关系需要得到更好的协调和统一。
法典法律作为基本法律依据，判例法应与法典法律形成有机结合，使之相互补充、相互促进。
三、推动判例法适用的建议1. 完善法律制度建设：加强对判例法的相关立法和规范的研究，制定判例法适用的原则和程序。
在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2
在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2第一篇：在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2 在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题1、对方辩友你们的利弊比较的标准是什么？2、对方辩友难道不知道近二十年来两大法系逐渐融合的趋势吗？3、对方辩友难道不知道兼容成文法和判例法二者之长是历史的必然吗？4、成文法和判例法两者必取其一吗？法律渊源只能有一种吗？5、请对方辩友解释一下为什么在我国司法审判制度中建立判例法制度弊大于利？6、对方一辨所提弊端是不是可以被。
解决呢？7、2（对方提英美判例法不适合中国国情）按对方辩友所说在我国建立判例法制度是照搬照抄而不加以改造吗？8、第二篇：试论建立判例约束制度我国是成文法国家，受大陆法系的传统影响较深．由于法律观念、立法体制和司法制度等方面的原因．判例的实际效能没有得到应有的重视，更没有成为我国的法律渊源。
在司法实践中，人民法院通过审判刑事、民事(含经济)、行政事件，依照案件事实和有关法律作出了数以万计的具有最后决断性和最大权威性的裁判。
1998年，全国各级法院共审结一审刑事、民事、经济、行政、海事案件54l万件。
面对这样一笔巨大的司法资源财富．由于我国现行司法体制的原因，却没有得到有效利用而被束之高阁，实在令人扼腕。
随着政治、经济体制改革并向纵深发展，司法实践对现行法律调节机制提出了更高的要求，法学理论界也有很多学者提出了借鉴他国成功经验，建立我国判例制度的具体设想和建议。
不久前讨论经济法草案中，全国人大常委会李鹏委员长已提出可适当运用判例．可见这一问题已引起重视。
笔者认为，从理论和实务上，对判例在我国司法实践活动中的作用重新进行思考和评价，进而建立起我国的判例约束制度，对于推进我国司法体制改革有重要意义。
一、判例约束制度的概念及其建立意义判例约束制度，就是指人民法院在审理各类案件时，不仅要依法受到各种监督和制约，同时还应当遵循先例．非经正当程序不得作出背离先例的判决。
判例法在我国法律体系中的地位和作用
判例法在我国法律体系中的地位和作用近年来，随着我国法律事务的日益复杂化和发展，判例法在我国法律体系中的地位和作用越来越受到重视。
判例法作为一种重要的法律规则来源，对于保障公正和统一的司法判决、促进法律的稳定与发展起到了重要的作用。
本文旨在分析判例法在我国法律体系中的地位和作用，并探讨判例法对法官裁判权的影响。
首先，判例法在我国法律体系中的地位愈加重要。
传统上，我国法律的制定和解释主要依靠法律法规及宪法解释。
然而，随着社会经济的发展，一部分法律无法面面俱到，对一些复杂案件的判决也存在一定的模糊性。
在这种背景下，判例法的引入填补了法律空白，对于司法实践中的有争议问题提供了建设性的解决方案。
实际上，我国的部分法院已开始引用国内外的判例法作为参考，进一步确立了判例法在我国法律体系中的地位。
其次，判例法在我国法律体系中的作用不可忽视。
首先，判例法能够促进司法统一。
在法官的日常裁判中，参考和运用判例法能够帮助他们更好地理解和适用相关法律规则，避免司法裁判的随意性和不确定性。
同时，判例法也能够加强司法机关之间的协调与配合，在类似案件中形成一致的判决标准，避免因不同法院对同样问题的不同解释而导致的法律混乱。
其次，判例法的引入有助于法律的发展和演进。
不可否认，随着时代的变迁和社会的进步，法律也需要不断地进行更新和完善。
判例法能够通过一系列具体、个案化的判决，提供对法律条文的有益补充和进一步解释，协助法律的发展与适应社会变革。
同时，判例法也能够弥补法律条文的不足之处，填补法律的真空区域。
通过积极引入判例法，我国法律体系能够更好地适应社会需求，满足人民群众的合理诉求。
然而，判例法在我国法律体系中的引入也面临一些挑战和问题。
首先，判例法的适用范围及执行力度需要进一步明确。
由于判例法本身的灵活性和个案性，如何平衡判例法与法律法规的关系，确保判例法的适用不过于片面，是一个需要探讨的问题。
其次，判例法的引入需要加强对法官的培训和能力提升。
论判例法的功能与弊端
论判例法的功能与弊端2019-08-27摘要：判例法是英美法系的主要法律渊源，它在英美法系的发展过程中产⽣了巨⼤影响。
本⽂从⽐较法的视⾓，通过阐述判例法的概念，详细地分析了判例法的功能与弊端，以使⼈们对判例法有更加明确的认识，从⽽完善判例法在当代法治社会中的运⽤。
关键词：判例法；概念；功能；弊端1 判例法的概念解析判例法是英美法系的主要渊源，其基本原则是“遵循先例原则”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；如果所遇到的案件本级法院或上级已经做出过相似判决，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不⼀致的判决。
法院的审级越⾼，其判例适⽤的范围就越⼴，所有法院必须考虑本院以前的判例，上诉审法院⼀般也要受⾃⼰判例的约束，最⾼审级法院判例，对所有下级法院都有约束⼒。
对于判例法，我有以下⼏点认识：1.1 判例法不等于判例判例法是指以判例作为法律的表现形式，⽽不是判例本⾝。
判例在任何国家都是存在的，即使是实⾏成⽂法的⼤陆法系国家，也重视判例的、编纂和整理⼯作。
判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义，并没有约束⼒。
判例是指对后来司法活动具有影响⼒或拘束⼒的判决，⽽判例法则是指⼀种法源意义上的法律体系，它指的就是英美法系中的判例法，因此判例不等于判例法。
1.2 判例法的本质是法官造法即法官通过司法活动创制法律，因此，判例法也被称为法官制定的法。
法官⽴法是普通法系国家法律制度的重要特征。
在⼤陆法系国家，法律仅仅指由⽴法机关制定的法律，法官的职责仅仅是通过司法活动实现这些法律。
英美法系法官在审判过程中所创设的判例则成为约束法官的法律，并与制定法并⾏，成为英美法系的重要渊源。
1.3 判例法与制定法判例法以判例的形式对法官的审判活动进⾏指导，法官“遵循先例”，就案件事实和判决理由部分进⾏详细阐述，通常判决书⽐较复杂。
制定法以条⽂的形式，对案件的适⽤做出了明确规定，法官在审判案件中只需套⽤法律条⽂，做出判决或裁定，判决书相对⽐较简洁。
指导还是法源：论判例在民法上的地位
则有不同认识。在大陆法系看来 ， 这种判决很难被 承认 为一 个具有 一般 性法 源地位 的判例 。
（ ） 二 判例 法的确 立 判例在英美法系国家被作为一种主要 的法律
渊源 ， 依判例形成的系统化的判例法制度也主要存
在于英美法系国家之中。在英美法系国家， 判例法
为了加强对下级人 民法院的业务指导， 我国最
高人民法院每年都会公布一些典型案例。长期以
来， 这些案例在下级人民法院的审案过程中实际上 起到了一定的指导作用。为此 ， 不少学者认为这种 以案例形式出现的判例实际上 已成为法律渊源上 的判例法， 我国可以依据英美法系的判例法制度来 构建我国的相关制度。事实上 ， 这种简单的功能比 拟仅对“ 案例” 指导制度在我 国所起的作用进行形 式上 的类 型化 思考 ， 略 了判 例法 制度形 成 的原 因 忽 与背景。“ 案例” 指导制度能否成为民事法律渊源 意义上的判例法制度？要厘清这个问题 ， 需要对判 例法的形成、 功能及我国“ 案例 ” 指导制度的具体 实践 、 功用作细致 的 比较 与分析。本文拟循此思
等） 在中国， 特别是当下的中国对 下级法 院裁判类 似案件具有一定 的强 制力④ 。一部分倾 向中国不 加节制地吸纳外 国法律精华 的学者也就欣喜地发 现： 中国具备将判例作为法律渊源 的实践基础 ， 典 型案例的拘束力表明了其外化为判例法制度 的可 能性 ， 虽然“ 案例” 指导制度还不能完全满足他们 对于解决具体案件的说理要求。从实证的角度来 看， 判例的运用在任何一个 国家的司法过程中都必
所期待的效力来分析， 判例就是高阶法院处理在先 案例的裁决 ， 对于在后 的同类案件中具有一定的约
刍议我国实行判例法的必要性和可能性
刍议我国实行判例法的必要性和可能性我国是典型的大陆法系国家，成文法是主要的法律渊源。
成文法的滞后性、抽象性特征导致其运用中存在一定弊端，不利于法律适用的统一性。
而英美法系的核心制度——判例制度，注重裁判者运用法律的能力。
顺应两大法系融合的潮流，借鉴西方的判例制度成为取长补短，完善我国的法律适用制度的必经之路。
标签：判例法；判例指导制度“案例”不是法律词汇，其含义较广，在经济学、管理学、医学中均有案例，“判例”内涵和适用面比“案例”要小，意为经过司法裁判所确定的可以作为示范的生效案例。
鉴于此，将具备指导性可以作为同类案件参考的案例称为“判例”更为适宜，专指那些由特定主体和经过一定程序发布的并具有实际拘束力的司法判例。
当今世界成文法和判例法正逐步走向融合，这是两大法系发展的必然趋势。
判例指导制度在我国实行有着很大的必要性和可能性。
一、判例指导制度的必要性1.成文法的滞后性、抽象性，法律漏洞的必然存在。
成文法典一般是经过反复的考量、复杂的程序制定出来的，旨在对社会普遍的行为进行规范和调整，然而，社会生活变化万千，各种新问题、新矛盾层出不穷，这就决定了成文法的更新速度必然滞后于社会生活的发展，法律漏洞必然存在。
加之语言本身存在表达上的欠缺，不可能将立法者的本意完全的展现，法律模糊也较为常见，不同的法官对同一问题的理解可能也是多样的。
2.法律和裁判的统一性，规范法官的自由裁量权。
公平原则要求同等情况同等对待，同样或类似情形时对成文法的解释应是类似的。
先例必须被遵守。
“遵从前例”（stare decisis）的原则使法官的自由裁量有了统一的标准和尺度。
二、判例指导制度的可能性我国是传统的大陆法系国家，但随着两大法系不断融合的趋势，笔者认为我国可以借鉴西方的判例法的优点，完善自身的司法制度，建立起一套判例指导制度具备可行性。
第一，法律思维方式上的互补。
成文法的制定是针对普遍情况，运用归纳思维，抽象出一般的规范。
论判例法作为民法渊源的意义与局限
论判例法作为民法渊源的意义与局限
成天柱
【期刊名称】《经济与社会发展》
【年(卷),期】2007(005)001
【摘要】排除从法或者民法的本质角度来研究法律渊源,从法律适用角度考虑具体的民法渊源也是一种可以选择的研究途径.判例法作为民法的显性法律渊源,大陆法系国家和英美法系国家规定不同,但是这种选择都是从本国历史和国情出发而进行的.判例法作为民法渊源在不同的国家会产生不同的优点和缺点.以判例法作为民法渊源有自己的意义和局限.我国是否选择判例法作为民法的渊源,需要针对我国的历史和现实,同时保持谨慎的态度.
【总页数】5页(P141-144,192)
【作者】成天柱
【作者单位】广西工学院财政经济系,广西柳州545006
【正文语种】中文
【中图分类】D9
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浅析判例作为民法渊源的意义和局限性
浅析判例作为民法渊源的意义和局限性摘要：判例有其自身强大的生命力，其能较好地适应社会关系的发展。
然而判例也有很多弊端，受很多条件的制约。
判例作为民法的法律渊源，大陆法系国家和英美法系国家规定不同，但是这种选择都是从本国历史和国情出发而进行的。
判例作为民法渊源在不同的国家会产生不同的优点和缺点，以判例法作为民法渊源有自己的意义和局限。
本文旨在从对大陆法系和英美法系进行比较的角度进行分析。
关键词：民法渊源判例大陆法系英美法系一、民法的法律渊源概述1、法律渊源的含义判例法能否成为民法渊源的一个前提性问题是如何界定民法渊源的涵义，因为，正本才能清源。
法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴。
从语源上看，法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris，原意是指“法的源泉”。
英美法系国家中，关于法律渊源的语义的分歧比较大，如，英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德认为法律渊源一词有四层涵义：(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威，即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因，即习惯、宗教和科学论述；(4)它是指一些国家机关，通过这些机构，国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力，或者国家自身创制新的法律，即判例法、衡平法、制定法。
美国法学家J·C·格雷以英美判例法为其立论的基础，认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则，法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料，它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则。
对此观点，综合法理学的创始人，美国法学家E·博登海默亦基本赞同。
而在大陆法系国家，法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出，比较一致的意见是，法律渊源乃指法律的效力渊源，因此，制定法、习惯法和条约就往往被宣布为法律唯一的渊源①。
我国法学界关于法律渊源的理解大体上有两种观点，一种观点①凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第149页。
判例法成为我国法律渊源之可行性探析
2006年第3期江苏经贸职业技术学院学报总第7l期判例法成为我国法律渊源之可行性探析任鸿升(扬州教育学院，江苏扬州225002)摘要：二战以来，世界两大法系的融合趋势随着全球经济一体化进程的加快而日益加强，遵循先例原则已经成为现代法治的普遍要求和基本原则，判例法也应当成为我国的法律渊源。
关键词：判例；判例法；遵循先例原则；法律渊源中图分类号：D90文献标志码：A文章编号：1672—2604(2006)03—0048—05在我国，对法律渊源(s our ce s of l a w)的理解，一般指效力意义上的渊源，即一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，主要是制定法，判例法不是当代中国法律渊源。
然而，自1986年判例问题开始受到普遍关注以来，我国法学界关于中国司法制度改革借鉴和引入判例的讨论方兴未艾，并被众多的法律界人士誉为中国法制建设从直觉走向自觉的显著标志。
判例法至今仍然没有能够成为当代中国法律渊源。
究其原因，理论和认识上的模糊与不统一阻碍着判例法成为当代中国法律渊源的历史进程。
判例法不仅具有成为当代中国法律渊源的可行性，而且已经切合了中国司法制度改革的方向。
一、理论前提：遵循先例遵循先例原则(t he pri nc i pl e of st ar e deci si s)，亦称判决拘束原则或先例规则，其基本含义是指，在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同级的法院之间，下级法院必须受上级法院判决的拘束，于同级法院之间，后判决受先判决的拘束。
英国是判例制度的发源地，而英国的判例法最初是由皇家法院在司法实践中形成和发展起来的。
在诺曼征服以前，英国处于不同的法律渊源统治之下，各地适用的法律不一致，原因在于那时的英国尚未建立起一个强有力的中央政府。
1066年，诺曼征服英国以后，英国有了一个强有力的中央政府，国王开始派遣代理人到各地巡回审判。
这些代理人返回维斯特敏斯特以后聚集在一起共同分析案例，总结办案经验，讨论适用的法律条文和程序。
判例法律渊源地位确立的必要性
判例法律渊源地位确立的必要性［案例一］2002年5月16日，被告人黄芙蓉在仙桃市城区一个体商店打电话，打过之后便付给店主一元钞票，要求其找五角钞票，店主坚持应收一元钞票，双方因此争吵起来。
家住邻近的妇女刘某上前劝解，但黄芙蓉仍大吵不休, 刘某便讲“你那个小姐如何这么狠”，讲罢转身欲离开。
黄芙蓉迁怒于劝架的刘某，不顾在场群众的拦阻，赶上前去朝刘的背后打了几挙，刘某当场倒地。
经抢救无效死亡。
经法医鉴左，被害人刘某系因拳击打诱发高血压性脑动脉硬化而死亡。
湖北省汉江中院近日对因五角钞票引起的命案作岀终审判决，以过失致人死亡罪，判处被告人黄芙蓉有期徒刑五年。
［案例二］王某、徐某均系某保安服务公司保安员并被派驻到某综合市场工作。
2002年10月11 EI 23时许，刘某等5 人酒后在该市场邻近与徐某发生口角，并进入市场连续与徐某争吵。
王某（时任保安队队长）赶来后双方互殴，王某持铝合金空心棍击打刘某数下，致使刘某心肌病发作死亡。
经鉴立，彼害人刘某所受外伤为轻微伤，然而是死亡的诱发因素。
一审法院认为，王某和徐某共同犯有意损害罪，分不处有期徒刑十年。
被告人王某不服，提岀上诉。
二审法院在讨论本案时显现分歧，有的认为本案应定有意损害罪;有的认为本案属于过失致人死亡罪;有的认为是意外事件，不能追究刑事责任，并引起了争议。
2003年1月30日在人民法院报上刊登了题为“对显现介入因素的损害案件如何处理”案例点评，笔者认为是意外事件，不负刑事责任，并阐述了理由。
［案例三］2003年1月15日，福建省龙岩市白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“六合彩”发生争吵，在拉扯过程中，被告人李某用手掌打了受害人刘欣一巴掌，刘欣倒地身亡。
经法医鉴圧，李某一巴掌未导致刘某的损害，也不构成轻微伤，但诱发了刘某心脏病发，导致了死亡。
该案未提起公诉，按民事赔偿进行处理。
［评析］上述三个案例（下称三案）不管是从客观方面上，依旧从主观方面上的特点差不多是一样，但处理结果却截然不同，倒底是什么缘故能造成相同或相似案件，判决或处罚有如此之差距呢?是制度?是程序?是法律适用？这三个案件虽发生在不同地区，但制度与程序可不能因地区不同而有所不同，也不具有会产生如此差距的条件。
判例成为我国法律正式渊源可能性之探微
判例成为我国法律正式渊源可能性之探微发表时间：2011-10-25T09:33:15.627Z 来源：《魅力中国》2011年7月下供稿作者：杨江曾少友向鹏[导读] 引入判例,构建有中国特色的判例制度，对判例成为我国法律正式渊源可能性探讨显得尤为必要！杨江曾少友向鹏（贵州民族学院法学院，贵州贵阳 550025）中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2011）07-156-01摘要：随着时代发展，成文法一些缺陷如滞后性、模糊性和不周延性等逐渐凸现，而判例法具有灵活性、准确性、及时性等优点，这些优点恰恰是我们大陆法系国家法律制度的缺陷。
在两大法系出现融会、取长补短趋势的今天。
引入判例,构建有中国特色的判例制度，对判例成为我国法律正式渊源可能性探讨显得尤为必要！关键词：判例；判例法；判例制度；法律正式渊源一、我国以成文法为法律主要渊源的弊端性（一）抢管辖权。
一起纠纷在哪里审判、由谁审判都应该有同一确定标准，没有抢管辖权的必要及基础。
但现实中却正好相反，地方保护主义、成文法理解上的差异性和随意性导致抢管辖权之现象愈演愈烈，不同法院之间经常为管辖权闹到最高人民法院。
（二）同案不同判。
同样的或类似的案件应当有相同的或相似的判决，这是法制统一国家的基本要求，但成文法的高度抽象性和概括性导致法官对同一法律条文有不同甚至相反的理解，从而产生截然不同的判决结果。
（三）滥用自由裁量权。
实践中，法律适用的一致性问题并没有引起我们足够的重视，法官也很少受先例的约束，同时由于“法官释法”和“法官造法”的界限很难划分清楚，所以“法官造法”的事实不仅是客观存在的，而且有日益扩张的趋势。
然而，由于法官素养的参差不齐，同时我国对“自由裁量权”如何行使并没有规定，各个法院甚至不同的法官对法律或司法解释中的规定常有不同的理解，有时是客观水平所致，有时甚至是主观故意的原因，导致实践中法官无意或故意滥用自由裁量权的现象不断发生。
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浅析判例作为民法渊源的意义和局限性摘要：判例有其自身强大的生命力，其能较好地适应社会关系的发展。
然而判例也有很多弊端，受很多条件的制约。
判例作为民法的法律渊源，大陆法系国家和英美法系国家规定不同，但是这种选择都是从本国历史和国情出发而进行的。
判例作为民法渊源在不同的国家会产生不同的优点和缺点，以判例法作为民法渊源有自己的意义和局限。
本文旨在从对大陆法系和英美法系进行比较的角度进行分析。
关键词：民法渊源判例大陆法系英美法系一、民法的法律渊源概述1、法律渊源的含义判例法能否成为民法渊源的一个前提性问题是如何界定民法渊源的涵义，因为，正本才能清源。
法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴。
从语源上看，法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris，原意是指“法的源泉”。
英美法系国家中，关于法律渊源的语义的分歧比较大，如，英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德认为法律渊源一词有四层涵义：(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威，即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因，即习惯、宗教和科学论述；(4)它是指一些国家机关，通过这些机构，国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力，或者国家自身创制新的法律，即判例法、衡平法、制定法。
美国法学家J·C·格雷以英美判例法为其立论的基础，认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则，法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料，它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则。
对此观点，综合法理学的创始人，美国法学家E·博登海默亦基本赞同。
而在大陆法系国家，法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出，比较一致的意见是，法律渊源乃指法律的效力渊源，因此，制定法、习惯法和条约就往往被宣布为法律唯一的渊源①。
我国法学界关于法律渊源的理解大体上有两种观点，一种观点①凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第149页。
认为法律渊源即指法律的效力渊源①；另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分，前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言，亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何，也就是说法律内容的最终决定力量，通常即指法的社会根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式，如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等②。
那么法律渊源到底该如何定义，学者们亦众说纷纭，有的学者直接把法律渊源和法律形式视为一体，而有的则进行了严格区分，如，美国法学家R·宠德将法律渊源与法律形式作了区分。
他认为法律渊源即法律所来自的渊源，包括惯例、宗教、判案、法学家的科学讨论、民社所有之道德观感以及立法等六个方面；而法律形式则是指法律规则所由宣示之体裁(modes)，包括立法、司法判决和法学经典③。
而与R·庞德不同的做法是，是将法律形式直接替换法律渊源。
他们对法律渊源一词的诘难主要为：一是法律渊源一词存在着各种不同的解释或在不同意义上使用，容易产生混乱；二是法律渊源一词较多地是在法的效力渊源上使用，实质即是法律形式，再使用渊源一词，意义相差甚远，易生误解④。
由此可见，对于法律渊源的定义众说纷纭。
那么仅在我个人看来，我更倾向于把法律渊源定义为法律的源泉，也就是法律的来源，亦即法律从什么而来、从哪里而来。
如果这样定义没有错的话，将有助于对判例作为民法渊源的更为透彻的理解。
2、民法的法律渊源民法渊源研究是我国法律渊源研究领域重要的内容，我国学者也对其有很多论述，但尚无较为系统明确的概括论述。
王利明老师在《民法学》一书中把以下几类归为民法法源，即宪法；民事法律(全国人大及常委会制定)；国务院的民事法规决议和命令(它的效力仅次于宪法与法律)；最高人民法院就有关如何使用法律做出的解释；地方性法规和行政规章(地方性法规效力从属于法律，行政法规，且有地域性，但仍是重要法律渊源，规章不属于立法)；国际条约与惯例；认可①沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社，1994年版，第304页。
②孙国华：《法理学》，法律出版社，1995年，第304页。
③【美】庞德：《法学肄言》，商务印书馆，1930年版，第95～100页。
④张贵成、刘金国：《法理学》，中国政法大学出版社，1992年版，第222～223页。
的民事习惯(只有经国家认可的习惯才具有意义)。
中国民法学学者梁慧星老师在其《民法总论》中提到了成文法主义和不成文法主义之争，认为我国民法渊源应该包括：(1)法律，如民法通则，民事单行法，行政法律中的民法规范；(2)行政法规；(3)有权解释；(4)习惯法；(5)判例法；(6)法理(条理)；(7)学说。
①从这些中国民法学界重要的学者著作中可以发现我国民法渊源研究并没有形成体系化的认知结构，各类著作在民法渊源这部分内容上并没有较为明确或认真地对待，而作为整个法律运作基础的法律渊源应该获得本应有的重视程度。
而一个国家应采取哪些渊源，应该是从保障民法实体内容合理化的目标来考虑，这些法律的渊源必须反映合理立法的特点。
从大陆法系和英美法系的民法渊源来看，大陆法系民法的法的渊源主要是制定法，习惯与法理作为民法的间接渊源在制定法欠缺有关规定时，可以直接引为判案的依据。
而在英美法系，判例法是民事法律的主要渊源。
但随着英美法系和大陆法系的日益融合，制定法在英美国家作为法律渊源，占有越来越大的比例。
而以制定法为主的大陆法系对判例作为民法渊源之一种也越来越重视。
我国也是以成文法为主的国家，判例作为民法渊源的地位虽然远不及英美法系，但因判例本身的优越性，把判例作为民法渊源之一种已得到越来越多学者的认可，但基于判例本身存在的缺陷，成文法的主要渊源地位仍是不可动摇的。
下文，主要针对判例作为民法渊源的意义和局限展开论述。
二、判例作为民法渊源的意义与局限1、判例作为民法渊源的意义的比较分析民法的特殊性之一是当事人提出诉讼，法官不得以法律没有规定而拒绝审判，法国《民法典》的第4条对此有明确规定。
瑞士民法典采取多元法律渊源模式，实际也是肯认了判例作为民法法律渊源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。
如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比，民事案件的法律渊源实在是需要认真研究。
判例是否可以作为显性法律渊源是确立法官是否有造法权力的关键，如果判例可以作为法律渊源，则所有法律漏洞的问题都可以得到解决。
如此，判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。
但①王利明：《民法学》，复旦大学出版社，2000年版，第68页。
是，法律判例作为法律渊源内在来看是赋予了法官一种新的权力，所以世界各国基本都是在考虑到自己的特殊历史后而慎重选择的。
（1）判例作为英美法系国家主要民法渊源及其价值在英美法系，判例作为显性法律渊源进而形成一套完整的判例法体系，是英国特殊历史的产物。
从其产生看来，历史的特殊情况甚至是最根本的因素。
虽然判例制度后来也遭受过批评，譬如边沁就激进地主张通过制定法来改造普通法这种没有体系的法律制度①。
但是无论边沁如何努力同布莱克斯通辩论，布莱克斯通所设计的那种精细复杂的体系契合了当时国家需要，加之传统的力量，这种制度像萨维尼所说的那样通过“内在的、潜移默化的力量”②形成了。
而一旦形成以后便随着英国特殊的国家地位开始以和平或非和平的殖民方式向其他国家传播。
判例作为法律渊源即判例法，一方面在其形成过程中确实有自己特殊历史背景、地域以及文化背景，另一方面也说明它可以通过改换权力的强力机制来实现简易移植。
在英美法系国家，判例法不仅仅是一种法律渊源形式，而且代表了一种以解决实际纠纷为直接目的的司法体系或者制度。
判例法作为英美法系的民法法律渊源表现出的一般的优点，而且很多是制度意义上的。
包括：其一，适合了传统需要和国民心理。
虽然这对英美法系国家而言是当然之特点，但其实是否具有此特点也是考虑一种规则应否成为显性法律渊源的最重要因素。
如果不考虑国民感受，完全通过强制力来确定法律渊源，就是在制造恶法。
这种否定国家全能，反对刻意制定法律的观念虽然不同的法学派之间表述不同，但内核一致。
其二，平衡了变革与稳定。
法律的变革和稳定是社会对法律提出的双重要求。
唯其稳定法律才可取得其他规则所不同的权威，而其精髓又在于它不能保持一成不变，应该处于不断的前进和发展之中。
判例法的遵循先例原则限制了法官任意改变法律的功能，用一种约定俗成的习惯制度保持了法律特有的稳定。
同时，当社会情况变化以后，当新的价值观代替了旧的价值观的时候，法官又可以根据这种变化来进行判例改造和判例创制工作。
变革和稳定在这种对判例的维持和不断改造以至推翻的过程中有序地实现了。
其三，提高了效率。
先例的传承避免了大规模的立法所带来的法律规则变动与生活事实变动不同①参见波斯纳：《正义/司法的经济学》，中国政法大学出版社，2002年版，第2章。
②参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，法律出版社，2003年，第16到19章。
步的震动。
同时，法官创造法律的权限使得案件的及时解决成为可能，这种裁判的及时本身就是效率。
通过司法的实践不断变革法律，要比以制定法的方式更及时。
稳定在节约立法资源的同时，通过给定合理预期在无形中减少了法官裁判的难度和当事人的法律变动恐惧心理，节约社会成本。
其四，促进了法官机能。
判例法赋予了法官造法过程，不像大陆法系国家法官对于大多数案件都是以一种简单的逻辑处理方式处理。
但若故而认为英美法系的法官中有很多法学家，则是不大全面的，因为没有考虑到以判例法作为法律渊源所具有的法官造法机能。
美国存在伟大的法官同美国本身的国情和法官的选任机制①以及美国法律人的信念都相关联。
同时，要注意判例法的这个优点不可以作为采用判例法的主要理由，因为培养法学家不是法院的任务。
但是，随着社会的变迁，现代的英美法系的判例法已经不是最初的判例法，在整个制度机制上都有了很大的变化。
（2）判例在大陆法系民法渊源中的地位及其意义在大陆法系国家，判例作为显性民法渊源是不被采用的，而这又同法国、德国这些国家早期的历史背景相关，其中，法国同资产阶级革命有关，德国同国家统一有关，从而在大陆法系的发展中形成了以制定法为主的民法法源体系，而判例仅处于次要地位。
但是，判例作为隐性法律渊源，在大陆法系国家又是不可或缺的，这又是判例作为民法渊源本身存在的价值所决定的，其主要表现在以下几方面：首先，制定法的延续效应。
“司法判例的结果是将时下事实上适用的法律表现出来”②，并且通过外在系统推定自己正确。
因为按照凯尔森的观点所有的规范只能从其自身之外的并且高于其本身的其他规范中找到它的效力。