违法所得认定探析
市场监管执法中，违法所得的认定
市场监管执法中，违法所得的认定在机构改革的形势下，市场监管由分段、分领域监管变成了统一的市场监管，为规范市场秩序、促进市场健康有序发展打下了坚实的基础，目前改革正处于融合阶段，许多方面都需要更进一步的协调和统一，就目前在行政执法中对“违法所得”的认定上就有几种说法，本文结合相关法律法规和基层执法中的实际情况，提出个人的观点，不足之处恳请大家批评指正。
目前市场执法中，“违法所得”的认定一般分为两种：一种“获利说”，即扣除成本，所获利润为违法所得，如：《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中指出的“违法所得是指获取的利润”即“获利说”，现有许多说法、理由也合理合法，在这不一一列举；另一种为“全部说”，即所获得全部收入，如《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入”即“全部说”。
目前两种说法都有据可依，本文认为违法所得的认定应从案情实际出发来判定即涉案产品的质量来认定。
“违法所得”，不管两种说法的哪一种，都认为违反法律或法规的所得，一种认为成本成本没有违反法律或法规因此有了“获利说”，一种认为只要是违反法律或法规就应该都是违法所得。
例如：某单位经营的合格产品，但未取得食品经营许可，故此案“违法所得”应采取“获利税”，但如果又无经营许可又是不合格产品则应使用“全部说”；再如：某单位经营超过保质期食品，如采用“获利说”，则在行政处罚中应扣除经营超过保质期食品的成本有失公平，为此应采用“全部说”，这样更可以体现对危害性的严惩；再有：某汽油油品不合格，如采用“获利说”，则应将该不合格油品的成本扣除，起不到对不合格产品的惩罚和遏制，故认为用“全部说”更可打击制售不合格产品的违法行为。
但也存在一些生产经营产品质量合格产品违法的行为，如未经营许可从事食品经营，经营标签不符合法律规定产品、标签瑕疵的产品、无证无照经营等，因此我认为从产品质量认定违法所得，可更好的对违法行为的纠正，也更利于市场监管的公平公正。
保险行政处罚“违法所得”认定的思考(上)
保险行政处罚“违法所得”认定的思量(上)保险行政处罚“违法所得”认定的思量(上)1. 引言保险行业是一个涉及大量资金流动和参预人员众多的行业，为了维护行业的稳定和公平，监管机构需要对违法行为进行处罚。
本文将探讨保险行政处罚中的“违法所得”认定问题。
2. 违法所得的定义违法所得是指通过违法手段获得的经济利益，包括未经合法程序取得的不正当利益和避免或者减少应当支付的费用或者费用差额等。
在保险行政处罚中，违法所得是作为处罚的依据之一，用于确定处罚金额的大小。
3. 违法所得的认定标准保险行政处罚机构在认定违法所得时，通常会运用以下几个标准：a) 实际收益标准：根据实际造成的经济损失和违规行为的直接影响程度，确定违法所得的金额。
b) 正当成本标准：将以合法手段获得的成本列入考虑范围，将违法所得与正当成本进行对照。
c) 恢复原状标准：即将违法所得与违法行为造成的损失相抵销，以恢复原状为目标，确定违法所得金额。
d) 法定标准：如果法律对于特定违法行为的违法所得已有明确规定，应按照法定标准予以认定。
4. 违法所得的认定依据进一步细化违法所得的认定，需要综合考虑以下因素：a) 相关银行账户和财务记录：通过调查相关银行账户和财务记录，获取违法所得的证据。
b) 支付凭证和合同文件：追溯违法行为涉及的支付凭证和合同文件，确定违法所得的来源和金额。
c) 监管机构的调查报告和认定意见：参考监管机构的调查报告和认定意见，作为违法所得认定的依据之一。
d) 当事人的陈述和辩解：充分听取当事人的陈述和辩解，结合其他证据进行综合判断。
5. 违法所得的处罚措施一旦违法所得被认定，保险行政处罚机构会根据实际情况采取相应的处罚措施，包括但不限于：a) 罚款：按照违法所得的大小，对违法行为当事人进行罚款。
b) 暂停或者撤销许可证：对于严重违法行为，可以暂停或者撤销违法行为当事人的许可证。
c) 停业整顿：对于严重违法行为，可以对违法行为当事人进行停业整顿，限制其业务活动。
“违法所得”概念的界定和司法认定
“违法所得”概念的界定和司法认定如何把握“违法所得”概念的界定和司法认定是司法实践中亟需解决的问题。
有的案件中，办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除犯罪成本把握不准，以及在同一案件中分别确定罚金数额和没收财产范围时对是否坚持同一“违法所得”的概念和认定标准存在疑问，故有必要研究。
01关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧及相关文件规定（一）关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧。
刑法多个条款出现“违法所得”的表述，而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定不同，故司法适用过程中存在一定分歧。
一种观点认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。
这种观点得到最高人民法院研究室的支持。
最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。
另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本该观点以刑法第六十四条的规定为依据。
（二）关于“违法所得”概念界定和认定的相关司法解释及文件规定。
随着刑事诉讼制度的发展，“违法所得”不再仅是刑法独有的概念，刑事诉讼法于2012年修正时增设的特别没收程序也含有“违法所得”的规定，有关特别没收程序的司法解释对“违法所得”亦作出了专条解释。
至此，“违法所得”的概念已同时触须刑法、刑事诉讼法领域，关于“违法所得”概念的界定和认定的规范性文件大致包括司法解释、国际条约以及行政执法文件三类。
以下对相关规定进行简要介绍。
1.明确“违法所得”系获利数额的司法解释文件。
此类司法解释大致有3个。
一是最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已于2013年1月失效）明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；二是最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版物解释》）第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额；三是最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。
如何界定违法所得
如何界定违法所得1.在执法实践中存在着两种观点：（1）违法主体倾向于认为“得”是违法“利润”；（2）处罚主体往往倾向于将“得”界定为全部违法收入(成本加利润)。
出现这种争论的根源在于立法解释、行政解释与司法解释给出了“获利数额”、“全部营业收入(包括成本和利润)”、“营业获利(扣除成本)”等多种解释。
对“得”的随意性解释为违法行政和不合理行政预留了空间，容易造成行政主体借此滥用权力，违法敛财，侵犯行政违法主体的合法权益，从而背离立法设定没收违法所得的初衷，违背行政处罚法确定的过罚相当原则。
2.比较合理的标准没收违法所“得”应当是：“由于违法所得到的利益”的简称，是因非法活动而获取的增长利益，是在投入的成本的基础上的增长部分。
这里的成本不是会计学上的成本概念，而是投入非法活动中的原始的可量化有型财产（原始成本），比如资金和其他财产，不应当包括违法者投入的劳务费用、管理费用、财务费用等，因为违法者投入到违法活动中的劳动和管理成本是非法的无效的，在执法实践中也不易计算，为了保证执法效率，应当不予计算。
违法所得是在营业额的基础上减去原始成本的剩余部分（营业额-原始量化成本）。
在违法者的违法所得中，有可能包含尚未缴纳的税款。
如果违法当事人在接受处罚之前已经缴纳税款，在计算违法所得时应当予以扣除。
3.支持上述标准的法理依据（1）如果违法所得是全部违法收入或营业额(成本加利润)，那么，在没收利润之后还去没收成本，似乎也有违背一事不再罚之虞。
（2）其次，没收的对象是“违法”所得，违法未必意味着其“投入”也是违法的，相反，“投入”很可能是违法者的合法财产，其合法性不会因违法的“得”的牵连而变成违法。
将“违法”的标签贴在“合法的”投入之上进而没收之，难以令人信服，违背处罚法定原则。
（3）如果投入本身违法，完全可以运用另一种行政处罚-没收非法财物-来剥夺其财产权，无须让没收违法所得来越俎代庖。
（4）再次，在违法者的全部收入中，有可能包含尚未缴纳的税款，如果不容分辩地将其统统没收，就违背了税款优先缴纳的原则。
违法所得的认定是如何的
违法所得的认定是如何的违法所得是指违反法律规定的⼀种所得。
这种⾏为的认定必须由国家规定的相关部门进⾏认定。
违法所得⼀经查出，需要交纳出多违反法律规定收⼊的全部⾦额。
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违法所得的认定是如何的第⼀条为了规范和保障⼯商⾏政管理机关依法、公正、有效⾏使职权，正确实施⾏政处罚，保障公民、法⼈和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。
第⼆条⼯商⾏政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事⼈违法⽣产、销售商品或者提供服务所获得的全部收⼊扣除当事⼈直接⽤于经营活动的适当的合理⽀出，为违法所得。
本办法有特殊规定的除外。
第三条违法⽣产商品的违法所得按违法⽣产商品的全部销售收⼊扣除⽣产商品的原材料购进价款计算。
第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收⼊扣除所售商品的购进价款计算。
第五条违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收⼊扣除该项服务中所使⽤商品的购进价款计算。
第六条违反法律、法规的规定，为违法⾏为提供便利条件的违法所得按当事⼈的全部收⼊计算。
第七条违法承揽的案件，承揽⼈提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得;定做⼈提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。
第⼋条在传销违法活动中，拉⼈头、骗取⼊门费式传销的违法所得按当事⼈的全部收⼊计算;团队计酬式传销的违法所得，销售⾃产商品的，按违法销售商品的收⼊扣除⽣产商品的原材料购进价款计算;销售⾮⾃产商品的，按违法销售商品的收⼊扣除所售商品的购进价款计算。
第九条在违法所得认定时，对当事⼈在⼯商⾏政管理机关作出⾏政处罚前依据法律、法规和省级以上⼈民政府的规定已经⽀出的税费，应予扣除。
第⼗条本办法适⽤于⼯商⾏政管理机关⾏政处罚案件“⾮法所得”的认定。
法律、⾏政法规对“违法所得”、“⾮法所得”的认定另有规定的，从其规定。
政府规章对“违法所得”、“⾮法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。
违法所得认定探讨
食品违法所得认定探讨《药品管理法》涉及“没收违法所得”的处罚条款多达10条，但在日常执法工作中，基层执法人员有的主张将违法所得利润作为违法所得，有的主张将违法所得全部收入作为违法所得，造成药监系统执罚标准不统一，影响了药监部门的权威，也造成一些不必要的行政诉讼纠纷。
笔者就“没收违法所得”在药品行政处罚案中的应用提出浅见，与同仁们商榷。
首先，《药品管理法》第七十三条、七十四条、七十五条等条款对违法生产、销售药品和生产、销售假、劣药品均设置了“没收违法生产、销售的药品和违法所得”的处罚规定，如只将违法所得的利润作为违法所得计算，那要“没收违法生产、销售的药品”也得在扣除员工工资、仓储设备折旧、生产物料和物品购进成本后才能没收。
这就助长了违法生产、销售药品和制售假、劣药品行为。
因为，违法生产、销售药品和制售假、劣药品者，药监部门发现一次，才处罚一次，而处罚时没收违法所得只是利润，本钱还在，就是处罚款，计算基数也大大减少，显然对违法生产、销售药品和制售假、劣药品者没有起到严厉打击作用，更没有让违法者失去违法行为的财产基础。
与《药品管理法》保证药品质量，保障人体用药安全，维护好药品管理秩序的立法目的相背离。
其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者，销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。
这虽是刑事案件的司法解释，不是行政案件的行政解释，但同类刑事和行政案件，只是在涉案金额和社会危害程度上有法定区别外，两者都是对生产、销售伪劣商品者实施惩戒。
药品既是产品也是商品，因而，生产、销售假劣药品的“销售金额”计算，同样适用最高两院的司法解释，违法所得是销售的全部收入，而不是扣除成本后的利润。
第三，最高人民法院表示“违法所得＝全部收入—已交税款”。
因为，税款是国家税务机关以销售全部收入为依据依法计征的，税款已属全部收入的一部分。
全面解析行政处罚中违法所得的确定
全面解析行政处罚中违法所得的确定新修订《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。
违法所得是指实施违法行为所取得的款项。
法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
如何全面解析行政处罚中“违法所得”的法律概念确定，作者卢星在2009的《论行政处罚中的违法所得确定》表述了几种不同的情形。
在行刑交叉领域也存在对'违法所得'不同规制和理解。
关于违法所得的内涵，学术界出于本身研究的某种角度，政府部门基于自身立法的目的和部门利益，所称的违法所得也就各有其含义。
但在纷繁复杂的行政执法实践中，行政处罚中的违法所得确定在一定程度上又体现了公权力与私权利的对立和统一:既要保护受害人的合法权益，也要维护违法行为人的正当权益，以平衡受损害的社会关系。
因此，行政处罚中的违法所得确定是一把双刃剑，具有两面性。
如果确定得当，对制裁违法行为人，维护公共管理秩序具有积极作用；如果确定不当，易侵犯行政相对人的正当权益或第三人的相关利益。
借此，笔者就行政处罚中的违法所得确定谈一点粗浅的认识。
一、中国现行行政处罚中的违法所得立法现状据不完全统计，截止到2009年4月24日，中国规定了违法所得相关内容的法律有160部，行政法规有237部，部门规章有821部，两高司法解释有76件，团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他有19件，地方性法规有4833部，地方政府规章有1922部，地方规范性文件有1563件，地方司法文件有28件。
综合上述规定，中国现行有关违法所得的行政处罚立法，主要表现为如下方面：（一）直接没收违法所得《中华人民共和国食品安全法》第九十四条第二款规定：“违反本法规定，食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品的，由有关主管部门没收违法所得，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职的处分。
保险行政处罚“违法所得”认定的思考(下)
保险行政处罚“违法所得”认定的思考(下)保险行政处罚“违法所得”认定的思考(下)1. 违法所得的定义及意义1.1 违法所得的概念违法所得是指保险机构在违反法律、法规或监管规定的过程中取得的不合法的经济利益。
1.2 违法所得的意义追究违法所得的来源和使用情况，能够对保险机构进行有效处罚，并向受害人追回经济损失，保护市场秩序的正常运行。
2. 追溯违法所得的方法与要点2.1 追溯方法2.1.1 资金流向分析法通过查阅保险机构的财务报表及其他相关资料，追查违法所得的资金流向和使用情况。
2.1.2 财产调查法通过调查保险机构及其相关人员的财产状况，发现和确定其不正当利益的来源和去向。
2.1.3 电子数据调取法利用计算机取证技术和相关法律工具，调取电子数据，获取违法所得的证据。
2.2 追溯要点2.2.1 确定违法事实通过对违法行为的查证，确定保险机构的违法事实，为追溯违法所得提供依据。
2.2.2 确定违法所得金额对保险机构违法所得的金额进行具体计算，确保追溯违法所得的准确性。
2.2.3 数据核对与逻辑分析进行数据的核对与逻辑分析，确保追溯结果的科学与合理性。
3. 违法所得的认定与处罚3.1 违法所得的认定通过追溯违法所得的过程，确定保险机构的违法所得金额，并依法进行认定。
3.2 违法所得的处罚将追回的违法所得全部或部分作为处罚的依据，对保险机构进行相应的行政处罚。
4. 追回与使用违法所得的程序与方法4.1 追回违法所得的程序4.1.1 提起追回申请通过向有关部门提起追回申请，督促其进行调查和追回行动。
4.1.2 追回程序的审理对追回申请进行审理，并根据法律规定判断是否满足追回追诉条件。
4.2 使用违法所得的方法4.2.1 向受害人返还将部分或全部违法所得返还给受害人，以弥补其经济损失。
4.2.2 收归国有将违法所得收归国有，用于社会公益事业的支持和救助。
5. 附件本所涉及的附件如下：- 附件一：保险机构财务报表- 附件二：保险机构相关人员财产调查报告- 附件三：电子数据调取申请书6. 法律名词及注释本所涉及的法律名词及注释如下：- 违法所得：在违反法律、法规或监管规定的过程中取得的不合法的经济利益。
违法所得认定探析
审计执法中的违法所得认定探析浙江省温州市审计局高勇【时间:2009年12月08日】【来源:审计署法规司】【字号：大中小】【摘要】在我国现行的行政处罚立法中，存在大量的以违法所得为基数的没收违法所得和罚款的规定，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，从而造成立法的混乱和执法的困惑。
文章在梳理我国违法所得理论研究和立法现状的基础上，对审计执法中违法所得的定性标准、计算标准以及规范冲突的解决规则进行了阐述，并就违法所得立法提出建议。
关键词：行政处罚；审计处罚；违法所得“违法所得”这一法律术语，在刑法、民法、行政法等法律中使用非常广泛，不仅见于法律条文本身，也常见于司法机关出台的司法解释。
《中华人民共和国审计法》（以下简称《审计法》）、《中华人民共和国审计法实施条例》（以下简称《审计法实施条例》）、《财政违法行为处罚处分条例》，将没收违法所得、以违法所得额作为基数予以罚款作为一种重要的处罚方式。
因此，在审计执法实践中，对违法所得的认定，在一定程度上影响着审计执法的公正公平。
有鉴于此，本文从行政法学的视野试对此问题进行探讨。
一、“违法所得”的概念及我国违法所得认定的立法现状“违法所得”这一概念在法律中具有非常重要的地位和意义，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，不同法律部门基于立法目的的不同，所称的“违法所得”各有其含义，理论界和实务界，从不同角度出发也各有不同认识。
（一）“违法所得”的概念理解一种认识可以概括为“利益说”。
这种观点认为，违法所得是行为人通过违法行为所获得的纯利益，在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用，即违法所得为获利数。
主要理由如下：1、就文义而言，“违法所得”即为违反法律而取得，因此不应该包括成本和投入，因为成本和投入在违法所得成立之前已经属于行为人所有或实际持有，不能在违法所得成立后再称之为“所得”。
浅谈食品药品案件中违法所得的认定
浅谈食品药品案件中违法所得的认定一、正确认定“违法所得”的重要意义众所周知，认定“违法所得”是查办食品药品违法案件过程中经常涉及的事项，正确认定“违法所得”既是遵循行政执法公平公正、责罚相当、罚当其过原则的要求，又是维护相对人合法权益的重要内容，意义重大。
一方面，食品药品法律法规中有大量法条涉及“没收违法所得”，正确认定“违法所得”是“没收违法所得”的前提，例如《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、八十五条、八十六条所述：“……没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品……”《中华人民共和国药品管理法》七十三条、七十四条、七十五条所述“……没收违法生产、销售的药品和违法所得……”；另一方面，“违法所得”还是大量法条规定的处以罚款的依据，如《中华人民共和国药品管理法》第八十二条“……并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款……”当前，食品药品违法案件涉及多个领域（三品一械），案件形式多样，特别是2013年新一轮食品药品监管体制改革后，食品药品监管局监管领域扩大，食品生产、食品流通的监管整合进入食品药品监管局，新领域与旧领域在“违法所得”认定上存在着一定差异，这种差异性的出现导致认定“违法所得”误区的出现。
笔者就自己所理解的食品药品违法案件中的“违法所得”的认定与大家进行探讨，归纳不完全、不当之处望得到批评指正。
二、当前“违法所得”的认定办法及依据在食品药品违法案件查办实践中，对违法所得的认定通常分为两种，一种是以全部违法收入为违法所得的“全部说”，第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的“获利说”。
（一）食品生产1、违法所得的认定——“获利说”2、依据：食品生产领域过去由质监部门负责监管，在新的意见没有出台之前，针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。
质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律，但是前述相关法律均未对“违法所得”的含义作出界定。
违法所得探析
浅析人民检察院在刑事诉讼中对违法所得的处理权——从一起串通招投标案谈起汉源县人民检察院李敏【内容提要】我国现行法律对赃款赃物的认定和追缴作了明确、统一的规定，而对赃款赃物以外的违法所得仅作了部分原则性规定，其他诸如“违法所得”的界定和追缴程序等则存在明显的立法空白，从而导致刑事案件中大量违法所得未能有效追缴，变相放纵了不法者贪欲，很大程度地影响了社会主义法制的尊严。
本文根据现行法律对检察机关在不同程序阶段的处理规定进行了归类分析，并对违法所得的界定、处理程序的完善和刑附民在这一领域中的可行性进行了探讨。
【关键词】人民检察院违法所得界定处理程序完善2010年4月，某公司总经理甲借用三家公司资质，与发标方某林业局负责人乙共谋串通投标，以468万元获取该林业局发标的名木古树移植工程；其后，又以160万元价格转包给丙，从中获利308万元。
本案中，对甲串通投标的犯罪行为，公、检、法三家均无异议，但对308万元获利应如何定性、处理？分歧很大，主要有三种观点：第一种观点认为，308万元是通过串通招投标犯罪所得，应认定为赃款赃物，由人民法院判决没收；另一种观点认为，串通招投标犯罪只获得中标工程，308万元的收益是通过非法转包获取，应认定为违法所得，可考虑提起刑事附带民事诉讼予以追退；还有一种观点认为，认定违法所得不妥，经营工程本身并无过错，换成别人通过合法手段中标经营，同样要获取丰厚利润。
那么，究竟哪一种认识是正确的？抑或均有不当之处？本文将依据现行法律规定，对刑事犯罪中违法所得的定义、处理程序及其完善作一个初探，不足之处敬请多多指点。
一、现行立法对“违法所得”的规定追缴违法所得是查办刑事案件中不可或缺的一个环节，除赃款赃物以外的“违法所得”该不该追缴？无论从社会视觉还是法律视觉看，答案是显而易见的。
然而《刑法》、《刑事诉讼法》都只针对赃款赃物的认定和追缴作了明确、统一的规定，而对赃款赃物以外的违法所得仅作了部分原则性规定，其他诸如“违法所得”的界定和追缴程序等则存在明显的立法空白，从而导致在司法实践中，对违法所得的处理存在诸多不规范的地方，这既不利于惩罚犯罪，也不利于对社会公益的保护。
违法所得的界定和追缴探析
违法所得的界定和追缴探析文章要探讨的“违法所得”，特指检察机关在办理职务犯罪案件中，除认定为犯罪所得（即我们通常所称的赃款赃物）以外的，犯罪分子通过犯罪或在犯罪过程中产生的违法（不当）得利，它的取得与犯罪之间有密不可分的因果关系或内在的必然联系，而又不能认定为犯罪所得的那一部分款物。
那么，“违法所得”应不应当追缴呢？答案是显而易见的：应当追缴。
《刑法》第六十四条明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。
要追缴违法所得，首先就应当明确什么是违法所得，其范畴是哪些。
然而在我国现行的法律中，对违法所得的概念和范畴都没有一个准确而严谨的界定。
刑法以及相关司法解释，如《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》中仅仅对追缴违法所得作了部分原则规定，其他诸如“违法所得”的界定、由谁来追缴、采用何种方式、履行怎样的法律手续进行追缴等存在明显的立法空白。
这就使得目前司法机关普遍存在轻视“违法所得”处置的倾向，存在重追究刑事责任，轻追缴违法所得；或者为利益所驱动，一味考虑部门利益，越权追缴、没收违法所得。
而且在追缴违法所得过程中，由于立法上对“违法所得”没有一个准确的界定，没有对犯罪所得、违法所得进行严格区分，导致执行主体不明确和执行程序的混乱。
检察机关虽有查封、扣押、冻结的涉案财物的权利，但新刑法、刑事诉讼法修改后，取消了检察机关对违法所得财物的没收权。
对这部分违法所得财物的处理，《刑事诉讼法》第142条规定：“对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。
”最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》第3条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。
对被害人的合法财产，应当依法及时返还。
”第24条第2款规定“扣押、冻结的款物，应当依法予以没收的，可以建议人民法院依法判决没收财产；也可以提出检察意见，移送有关主管机关处理。
违法所得认定浅议
违法所得认定浅议2009-08-15 09:12:13| 分类：执法办案| 标签：|字号大中小订阅案情简介：红宝公司是1993年成立的中外合资经营企业，营业范围为各种成品油的卸载与仓储。
1997年2月开始营业，1999年8月，XX海关稽查局对红宝公司于1997－1998年间在无海关放行文件的情况下，放行客户的非保税油品问题展开调查。
XX海关查实，从1997年到1999年卸入公司的进口油轮共有167条，合计存储货物2039886864吨，其中柴油1150156.9吨、毛菜籽油15568.344吨、棕榈油7171.22吨、精豆油30008.01吨、精棕榈油5633.231吨和大豆油15945.921吨，以上货物均系未办理报关纳税手续的走私货物。
海关认定红宝公司仓储收入47985270.77元，已缴税款3006504.77元，卸载存储油品必须支出的经营费用26809123元，违法所得44978766元，海关依据《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第六条第二款规定没收红宝公司违法所得人民币44978766元，并科处罚款1000万元。
该海关行政处罚案焦点在于：红宝公司因仓储实际支出的经营费用是否应计算在违法所得之内。
笔者认为收取的涉案货物仓储费用不能全部作为红宝公司的违法所得。
一、违法所得应是违法行为所得到的利益。
无论税款与经营费用的支出都不是红宝实际得到的利益。
税款是依照国家法律规定必须缴纳的，而红宝支出的经营费用由工人工资、设备折旧，管理费用、能源耗用等项目构成，这些是按法律规定、会计通则必须支出的费用，也是实际已经发生的费用，无论税金还是经营费用的支出都是红宝必须支付出去的费用，而不是可付可不付，更不是红宝可以随意作出的利益处分。
从这个角度讲，经营费用与税款性质是一样的，都不是红宝实际得到的利益。
海关将红宝交纳的税款从收取的仓储费用中扣除，却没有将实际支出的经营费用从仓储费用中扣减，将其认定为违法所得是错误的。
海事执法中“违法所得”问题探析
法律法规不断完善
学术研究和实践需求
海事执法中“违法所得”问题的研究 不仅有助于完善相关理论，还能为实 践提供指导，推动海事执法的规范化 和科学化。
国内外相关法律法规不断完善，对海 事执法中“违法所得”的认定和处理 提出了更高要求。
研究目的和问题
• 研究目的：本文旨在通过对海事执法中“违法所得”问题的深 入研究，明确其概念、性质、认定标准和处理方式，为完善相 关法律法规和推动海事执法的规范化提供理论支持和实践指导 。
定义
违法所得是指违反国家法律法规，通 过非法手段获得的财物或者财产性利 益。
性质
违法所得具有非法性、违法性和应受 惩罚性。它是国家法律法规所禁止的 ，且通常与犯罪、违法行为相关联。
海事执法中“违法所得”的特殊性
涉及领域广泛
执法难度较大
海事执法中的“违法所得”可能涉及船舶 运营、船员管理、港口安全、海洋环境保 护等多个领域。
由于海上活动的特殊性和复杂性，海事执 法部门在查处“违法所得”时可能面临证 据收集困难、涉案金额巨大等挑战。
国际合作需求
法律适用复杂
海事执法往往涉及跨国、跨地区的问题， 因此在处理“违法所得”时可能需要加强 国际合作，共同打击海上违法犯罪行为。
在处理海事执法中的“违法所得”时，可 能涉及国内法、国际法和相关国际公约的 适用，法律适用问题相对复杂。
研究目的和问题
研究问题：本文主要 围绕以下几个问题展 开研究
如何认定海事执法中 的“违法所得”？
海事执法中“违法所 得”的概念和性质是 什么？
研究目的和问题
01
海事执法中“违法所得”的处理 方式有哪些？
02
如何完善相关法律法规和推动海 事执法的规范化？
探析建筑领域“违法所得”原因及对策
探析建筑领域“违法所得”原因及对策摘要：建筑业作为我国重要支柱性产业之一，在国民经济中占有重要地位。
在其发展的过程中，建筑企业在市场经济中进行充分竞争，追求利益最大化本无可厚非。
但在建筑行为发展过程中仍存在一些问题，影响到整个行为的健康发展。
笔者结合实际工作和经济学角度对建筑领域“违法所得”进行简要分析。
【关键词】违法所得；认定的意义；类型；预防引言近年来，随着房产地产和基础设施建设的投入加大，建筑业进入高速的发展期，不仅让这个行业成为带动国民经济快速进步重要支柱之一，也让整个建筑市场得到充分竞争,推动了行业的整体进步。
但在繁荣的背后，因资本的逐利性，部分企业为了获得更多的收益，违反了国家相关法律法规，给建筑行业的健康发展造成极大的影响。
1.违法所得的概念。
“违法所得”就是指“获利数额”，即以违法生产、销售获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。
２.违法所得认定的意义违法所得的认定，关系到行政处罚的具体实施。
行政处罚的种类可以明确为六类，没收违法所得是除了罚款以外比较常见的一种财产罚，并且违法所得金额的认定有时还会影响到罚款的最终确定。
例如：在《建筑法》、《城乡规划法》、《招标法》等法律中均有没收违法所得的条款。
可见，违法所得的认定不仅关系着没收违法所得处罚能否顺利实施，也关系着部分行政处罚案件罚款金额的计算，并且违法所得认定的不同也造成处罚结果的不同。
因此违法所得的认定在行政处罚实施过程中有着重要的意义。
3.建筑领域违法所得的主要类型3.1建筑市场违法行为（特别是违法转包、分包、借用资质等违法行为）时，需要按照《建筑法》和《建设工程质量管理条例》有关规定，没收有关违法主体的“违法所得”。
3.2建筑招投标过程中，投标企业提供虚假材料中标的违法行为，按照《招投标法》相关规定，中标企业产生违法所得的，没收违法所得。
3.3建筑施工过程中，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，不能拆除的，依据《城乡规划法》相关规定，没收实物或违法收入。
如何认定违法所得
如何认定违法所得法律在保障着我们公民的权益的同时，也会对违法犯罪的⼈给予严厉的处罚。
⼀些⼈在违法的时候，可能会有⼀些违法所得，需要对其进⾏认定，那么如何认定违法所得呢?下⾯店铺的⼩编就给⼤家介绍⼀下，希望对⼤家有所帮助。
如何认定违法所得1、违法所得的获取⼿段具有违法性。
违法所得是⾏为⼈通过法律禁⽌的⼿段获取的，正是这个根本特征将违法所得与⾏为⼈的个⼈合法财产区别开来。
由于违法所得的获取渠道是⾮法的，因此即使⾏为⼈事实上占有了⾦钱或财物，也不能获得法律承认的所有权，这也是对违法所得进⾏追缴或退赔处理的法律基础。
2、违法所得具有经济价值。
⾏为⼈通过各种违法⼿段获取违法所得的根本⽬的在于追求这些财物的经济价值，如⾦钱、有价证券、⽂物、房屋等等。
正因其具有经济价值才为执法部门的认定提供了衡量标准。
3、违法所得具有多重性和复杂性。
违法所得既包括⾏为⼈通过犯罪⼿段获取的财物，也包括司法机关认定犯罪嫌疑⼈⽆罪后，由特定机关处理的⾏为⼈⾮法所得的财物。
另外，司法实践中违法所得并不总是单独存在，它常常与赃款赃物、供犯罪使⽤的本⼈财物以及违禁品等各种不同性质的财物混杂在⼀起，只有准确区分它们之间的关系，才能把握违法所得的范围。
4、违法所得只能由国家授权的特定机关通过⼀定程序才能认定。
违法所得的认定直接关系到被害⼈财产权益的维护，涉及对违法⾏为⼈合法财产与⾮法财产的准确界定，关系到国家机关之间的分⼯与执法公正，因此，违法所得必须由特定机关通过⼀定的程序加以认定。
这⾥的特定机关包括两类，⼀是⾏政执法机关依照有关⾏政法规，对⾏政相对⼈作出没收违法所得的⾏政处罚；⼆是司法机关对刑事案件中的违法所得依法作出的追缴或退赔的决定。
⼀旦认定是违法所得，那么就应该追缴或是没收。
违法所得是⾏为⼈通过法律禁⽌的⼿段进⾏获取的，正是这个根本特征将违法所得与⾏为⼈的个⼈合法财产区别开来。
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最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见
最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见周加海（最高人民法院研究室）有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。
最高人民法院研究室经研究认为：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
【解读】一、问题由来王某于2011年3月以某信息科技公司名义，以每月6700元的租金租用办公室，并聘请多人为业务员，在没有营业执照及证券业执业许可的情况下，在电视股评节目进行广告宣传吸收客户，由业务员以打电话方式与客户达成口头协议，非法向客户提供股票信息，向客户收取服务费。
截至同年5月案发，共收取客户服务费10万元。
在办案过程中，对于该案中的违法所得应如何认定，出现意见分歧。
据此，有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题，向最高人民法院研究室征求意见。
二、主要争议问题第一种意见认为，该案中收取的10万元服务费只是销售股票信息咨询服务的收入，即非法经营数额；违法所得数额应当为其扣减经营场所租金、广告费等经营成本后所获得的利润。
第二种意见认为，该案中收取的10万元服务费就是违法所得数额，不应扣减为了犯罪继续进行而支出的经营成本。
主要理由是：1．刑法中的“违法所得”，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品。
在具体认定违法所得数额时，应当区分不同情况予以认定：一是司法解释作出明确规定的，应当依据司法解释予以认定。
例如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“违法所得数额”是指获利数额。
二是立法、司法解释没有明确规定的，应当对违法所得作广义上的理解，即不宜限制为获得数额，而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。
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审计执法中的违法所得认定探析浙江省温州市审计局高勇【时间:2009年12月08日】【来源:审计署法规司】【字号：大中小】【摘要】在我国现行的行政处罚立法中，存在大量的以违法所得为基数的没收违法所得和罚款的规定，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，从而造成立法的混乱和执法的困惑。
文章在梳理我国违法所得理论研究和立法现状的基础上，对审计执法中违法所得的定性标准、计算标准以及规范冲突的解决规则进行了阐述，并就违法所得立法提出建议。
关键词：行政处罚；审计处罚；违法所得“违法所得”这一法律术语，在刑法、民法、行政法等法律中使用非常广泛，不仅见于法律条文本身，也常见于司法机关出台的司法解释。
《中华人民共和国审计法》（以下简称《审计法》）、《中华人民共和国审计法实施条例》（以下简称《审计法实施条例》）、《财政违法行为处罚处分条例》，将没收违法所得、以违法所得额作为基数予以罚款作为一种重要的处罚方式。
因此，在审计执法实践中，对违法所得的认定，在一定程度上影响着审计执法的公正公平。
有鉴于此，本文从行政法学的视野试对此问题进行探讨。
一、“违法所得”的概念及我国违法所得认定的立法现状“违法所得”这一概念在法律中具有非常重要的地位和意义，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，不同法律部门基于立法目的的不同，所称的“违法所得”各有其含义，理论界和实务界，从不同角度出发也各有不同认识。
（一）“违法所得”的概念理解一种认识可以概括为“利益说”。
这种观点认为，违法所得是行为人通过违法行为所获得的纯利益，在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用，即违法所得为获利数。
主要理由如下：1、就文义而言，“违法所得”即为违反法律而取得，因此不应该包括成本和投入，因为成本和投入在违法所得成立之前已经属于行为人所有或实际持有，不能在违法所得成立后再称之为“所得”。
2.就数字而言，“违法所得”中最为突出的是“得”字，而成本是当事人付出的，不是得到的。
因而，违法所得中的“所得”只能指获利部分。
3.将违法所得界定为非法销售收入或营业收入，会出现概念上的混乱。
而两者是个相差悬殊、迥然不同的法律概念。
一种认识可以概括为“收益说”。
这种观点认为“违法所得”是指行为通过违法行为所得到的全部经济利益，不做任何经济上的成本扣减。
主要理由有：1.行为人为获取违法所得，要付出一定成本，行为人的这部分本来合法利益已经因为违法行为的实施而具有了可谴责性，理所当然不再受法律保护。
2.行政处罚法明确将没收违法所得规定为行政处罚的一种，如果将违法行为人所付出的成本从其违法所得中扣减后再予没收，只是恢复违法前状态，那么没收违法所得就不应作为行政处罚的种类而存在，不符合行政处罚法将没收违法所得作为一种行政处罚方式加以规定的立法精神。
上述两种认识都揭示了违法所得的内涵和本质特征，只是对于违法所得的外延大小界定有别。
（二）违法所得认定的立法现状据叶剑平在《违法所得研究》中的不完全统计，“违法所得自1979年‘入法’以来，至2006年3月16日，我国有法律135部、行政法规195部、部门规章645部、司法解释63件、团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他15部、地方法规、规章5975部、中外条约1件涉及到此概念。
”与上述对“违法所得”概念的两种认识相对应，这些已颁布的法律、法规、规章或解释，违法所得有的指扣除成本费用后的获利数，有的又是指全部非法经营收入、销售额。
1.“利益说”的具体例子：国家工商行政管理局《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字［1989］第336号）第一条规定“凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得，属于生产加工的，以生产加工的产品所销价与成本价之差作为非法所得”。
国家工商管理局《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》（工商公字［1994］第175号）和《对〈关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示〉的答复》（工商公字［1998］第240号）中均强调对违法所得的计算方法“可参照《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字［1989］第336号）执行”。
国家质量技术监督局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（质技监局政发［2001］第43号）中规定“本法所称违法所得是指获取的利润”。
2.“收益说”的具体例子：农业部《农药管理条例实施办法》（农业部令第18号）第四十二条规定“本《实施办法》所称‘违法所得’，是指违法生产、经营农药的销售收入。
”农业部《肥料登记管理办法》（农业部令第32号）第36条规定“本办法所称‘违法所得’是指违法生产、经营肥料的销售收入。
”农业部办公厅《关于认定违法所得问题意见的函》（农办政函［2005］第12号）中规定“《饲料和饲料添加剂管理条例》罚则中的‘违法所得’，应按产品的‘销售额’计算。
卫生部《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》（卫生部令第23号）第六十七条规定“违法所得：系指违法活动中牟取的全部营业收入(包括成本和利润)。
”卫生部《食品卫生行政处罚办法》（卫生部令第49号）第七条规定“本办法所称违法所得，系指违反《食品卫生法》，从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。
”上述违法所得认定立法上的冲突，破坏了整个法律体系的和谐统一。
而与此同时，还有大量的法律、法规或规章对如何认定违法所得没有明确规定，也无相应解释，导致行政执法机关在实际操作中认定结果和处罚力度不一，不仅给行政机关执法的严谨性和统一性带来不良影响，更重要的是影响了法律的严肃性、公正性。
二、审计执法中违法所得的认定违法所得的认定直接关系到人们财产权益的保护，关系到违法行为人合法财产与非法财产之间的正确界定。
所以违法所得的认定及其计算相当重要。
但现实却恰恰相反，立法对违法所得认定的不统一和缺位，导致执法机关在处理以违法所得为基础作出行政处罚的案件难以操作的现象普遍存在。
“定性与定量结合”一直是自然科学研究强调的重点方法，近代社会科学研究也强调了这一重要原则。
定性分析，是对事物质的方面的分析；定量分析，是对事物量的方面的分析。
本文认为，审计机关在审计实践中认定违法所得时，应注意把定性分析和定量分析科学地结合起来。
（一）违法所得的定性标准1.手段违法。
违法所得的获取手段具有违法性。
违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的，所得来源、获取方式或途径等带有明显的违法、违规性及不当得利性，如果行为人通过合法的手段或途径获取的财产则不在违法所得的讨论范围只列。
这一违法性将其与行为人的合法财产区分开来，行为人的合法财产可能被作为罚款或非法财务而予以没收，但不能以违法所得论处。
正是违法性，决定了法律上的否定性评价，行为人不能据此合法地取得财产。
这也正是对违法所得进行没收或者退赔处理的理论基础所在。
2.实际所有或占有。
违法所得必须是违法行为人实际已经所有或占有的利益。
如果行为人有违法取得利益的意图，且实施了相应的违法行为，但并没有实际取得该利益，或者行为人实施了相应的违法行为，但期待的利益尚未实现，则不能认定为违法所得。
这不仅是从可行性角度的考虑，而且也是保护违法行为人基本权利的应有之义。
对于尚不属于违法行为人的经济利益的处理，已经超出了行政违法所得法律意义范畴。
3.财物或财产性利益。
财物指金钱和物品。
财产性利益指可用金钱数字计量的其他物质利益，如设定债权、免除债务、降低贷款利息、提供免费旅游、免费装修住房等等。
从立法的目的性上看，行政法中的违法所得直接指的是能够没收、追缴或退赔的财务或财产性利益。
至于提升职务、迁移户口、安置工作、提供女色等非财产性利益，不认定为违法所得。
4.可没收、追缴或退赔。
从现行的大量涉及“违法所得”的法律规范来看，该项法律制度得以实现的手段是予以“没收”、“追缴”、或“退赔”，目的是通过限制或剥夺财产，使违法行为人受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用。
这就要求违法所得必须具有可没收性、可追缴性和可退赔性。
（二）违法所得的计算标准目前以审计机关为执法主体的法律和行政法规主要是《审计法》、《审计法实施条例》、《财政违法行为处罚处分条例》，这三部法律法规均未对违法所得的内涵和外延作出具体规定。
因此在审计实践中，应分相关法律法规已对违法所得作出明确规定和相关法律法规未对违法所得作出明确规定两种情况区别对待。
一是相关法律法规和规定已对违法所得作出明确规定。
我国关于调整财政收支、财务收支关系的法律规范分散于财政、税务、金融、海关、投资、物价等相关的法律法规和规定中。
《审计法》第三条规定：“审计机关依据有关财政收支、财务收支的法律、法规和国家其他有关规定进行审计评价，在法定职权范围内作出审计决定。
”《审计法实施条例》第四条规定：“审计机关以法律、法规和国家其他有关财政收支、财务收支的规定为审计评价和处理、处罚依据。
”这两条规定对审计机关对其他法律法规的适用性作出了规定。
因此，对于相关法律法规和规定已对违法所得作出明确规定的，审计机关在认定和计算违法所得时，应以相关的法律法规和规定为依据。
二是相关法律法规和规定未对违法所得作出明确规定。
对于相关法律法规和规定未作出明确规定的违法所得的认定，可以说是众说纷纭且各自有据，如前文所述，主要有“利益说”和“收益说”两种观点。
本文赞同前者的观点，认为在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用。
除前文所述，还有以下理由：1.2004年《宪法修正案》明确载入“公民的合法的私有财产不受侵犯”条款，将之确认为公民的基本权力之一。
《行政处罚法》第一条规定其目的之一在于“保护公民、法人或其他组织的合法权益”。
违法所得的价值取向在于否定以违法的手段或方式取得财产，既保护受害人的合法权益，也维护违法行为人正当的权益。
其意义在于：一方面从一般预防和特殊预防的角度出发，通过对违法所得的没收、追缴和退赔，使违法行为人不能从违法行为中获益，同时也使其他人通过违法行为获益的年头得到抑制。
另一方面要区分合法财产与违法所得，保障公民的合法财产权不受侵犯，以平衡社会关系，维护公共和社会秩序，体现公平和正义。
2.违法所得不是单纯的行政法之部门概念。
《行政处罚法》第二十二条规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
”《财政违法行为处罚处分条例》第三十条规定“财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关应当加强配合，对不属于其职权范围的事项，应当依法移送。
受移送机关应当及时处理，并将结果书面告知移送机关。