专家对话法条竞合司法实践难题

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论法条竞合及其适用原则

论法条竞合及其适用原则

2004年8月第16卷 第4期湖南公安高等专科学校学报Journal of H unan Public Security CollegeAug.2004V ol.16 N o.4论法条竞合及其适用原则梁晟源,代 波(中国人民公安大学,北京,100038)摘 要:法条竞合在我国刑事立法中普遍存在,其理论比较复杂。

法条竞合的概念与种类以及法条竞合的适用原则等问题,目前在我国刑法理论界尚无统一定论。

对法条竞合的概念与种类,适用原则,如确定特别法问题、补充适用原则问题等进行深入探讨,有助于司法实践中准确选择适用法条。

关键词:法条竞合;概念与种类;适用原则中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1008-7575(2004)061-04 一、法条竞合的概念分析何谓法条竞合?我国刑法理论界普遍认为,法条竞合亦称法规竞合,是指因法律错综复杂的规定,使一个行为表面上同时符合数个法条规定的犯罪构成,可以适用数个法律条文,而实质上只符合一个犯罪构成,只能适用其中一个法律条文定罪量刑,排除可能适用其它条文的情形。

关于法条竞合的种类,在我国刑法理论界认识不一。

其一,“包容关系说”主张一个法律条文的内容为另一个法律条文的内容所包括,即法条之间存在包容关系的,才可构成法条竞合。

具体地说,当一个犯罪行为同时触犯两个法条时,只有其中法律条文的全部内容为另一法律条文的内容的一部分时,才能视为法条竞合;如果一个法律条文之一部分为另一法律条文内容的一部分时,不是法条竞合,而是想象竞合。

[1][2]其二,“包容或交叉关系说”认为当某一犯罪同时触犯两个法律条文时,如果两个法律条文具有包容关系,构成法条竞合自不待言;如果两者之间是交叉关系,即一个法条内容的一部分为另一个法条内容的一部分时,也构成法条竞合。

[3]由此可见,理论界对于具有包容关系的法条之间构成法条竞合已成共识。

目前,理论界争议的主要焦点是:法条竞合能否发生在两个具有交叉关系的法条之间?对于这一问题,笔者赞同“包容或交叉关系说”,理由如下:首先,法条竞合理论最先是在大陆法系国家刑法理论中研究的,而大陆法系国家刑法理论中大都承认具有交叉关系的法条之间能发生法条竞合现象。

法条竞合的适用

法条竞合的适用

法条竞合的适用作者:孙娇来源:《商品与质量·学术观察》2012年第12期[摘要]法条竞合理论是大陆法系刑法理论中一个复杂而重要的理论。

研究法条竞合对立法、司法都极具意义。

近年来,针对司法实践中出现的某些案件在法条适用上的争议,一些刑法学者对法条竞合的适用进行了卓有成效的探讨,然而,由于其理论上复杂、实践上棘手,目前尚未形成统一定论。

本文试对法条竞合的适用原则予以探讨,希冀对司法实践具有指导意义。

[关键词] 理论原则适用法条竞合理论在刑法理论上的地位非常重要,在司法实践中,有利于很好的定罪量刑,还具有诉讼的意义。

法条竞合的理论在德日刑法理论中研究的比较深刻,也比较全面,可以看出,法条竞合理论在大陆法系刑法理论中是非常重要的。

但法条竞合理论在我国刑法理论界却没有得到充分的关注,对法条竞合理论的研究没有达到全面的认识。

对于非常重要的法条竞合理论,无非是一大缺陷。

本文分析了法条竞合的司法适用,希冀对司法实践具有指导意义。

(一)法条竞合的适用原则1、法条竞合适用的理论基础。

法条竞合就是一行为同时符合数个法律条文并且法律条文之间存在一种特殊的关系,在此时运用哪个法条合理,为了保障人权,德国学者提出了对于一个行为不可以在刑罚裁量中多次加以评价,即所谓的禁止重复并对其进行了分析。

禁止重复评价原则就成为法条竞合的理论基础。

禁止重复评价原则是指在同一部门法内不能进行两次法律评价。

人权保障理念和罪刑法定原则是禁止重复评价原则的刑法依据。

在刑法中,人权保障不仅包括对被害人的保护而且包括对犯罪嫌疑人、被告人的保护。

此原则主要从犯罪嫌疑人和被告人的角度出发的。

当行为人的一个行为触犯了两个以上的法条并且法条之间具有特殊的关系,因为行为人实施的是一个行为,如果这数个法条都对行为者产生效力,无疑对行为者不公平,难以保障行为人的合法权益,使刑法的人权保障机能荡然无存。

所以禁止对行为者的行为进行重复评价;罪刑法定原则是指“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。

对国家赔偿程序与民事诉讼程序法条竞合的思考

对国家赔偿程序与民事诉讼程序法条竞合的思考
因而不 能构 成责 任竞 合 。另一 种观 点则认 为 , 国家赔 偿 程序 与 民事诉 讼 程序 的法 条 竞合 实 质 上 是一 种 责 任 竞合 。所 谓责 任竞 合 是 指 某 项违 法 行 为 同 时符 合
两种或两种 以上责任 的构成要件 , 从而导致这些责任 并存而且发生冲突的情形 , 另一个角度看 , 从 也可 以 称为请求权竞合 。构成竞合的责任必须是不同性质 的责任 , 这些不同性质 的责任 自成体系 , 具有相互独 立的依据 。同时, 它们在适用范围上也并非互相重合 或者包含与被包含关系 , 而是 交叉关系 , 这些是责任
权 的 同时 , 也侵 犯 了 国家机关 正常 的管理 秩序 。实施 该不 法 侵害 的具体 工作 人员 明确 , 其侵权 行 为虽有 职
总而 言之 , 针对 国家 机关 及其 工作 人员 在履 行 职 务 过程 中出现 的侵 权行 为 , 现行 的法 律规定 主 要是 :

务行为的性质 , 为机关整体侵权行为的范 围所囊括 ,
据特别法优于普通法的原则适用特别法 , 排斥普通法
的适 用 。
三是 尊重 和维 护 当事 人 最 大权 益 的原 则 。我 国 各项 法律立 法 的 目的都 是 为 了依 法 保 障公 民 的合 法
权益 , 因此在发生法条竞合 的情形时, 必须从保障公 民( 特别是 当事人) 大限度 、 最 最大范 围合法权益的
根据《 中华人民共和国国家赔偿法》 以下简称 ( 《 国家赔偿法》 的规定 , ) 国家机关和国家机关工作人 员行使职权 , 有国家赔偿法规定 的侵犯公 民、 法人和 其他组织合法权益的情形 , 造成损害的, 受害人依法
享有 取得 国家赔 偿 的权利 。在 司法实 践 中 , 国家机 当 出法 条竞合 的适 用原 则 , 而避免 出现 对 同一 问题 的 从 重复 评价 或 者 不 当评 价 。 当 然 , 现 实 的 司 法 工 作 在

试论法规竞合优法条之区分与适用

试论法规竞合优法条之区分与适用

试论法规竞合优法条之区分与适用————————————————————————————————作者:————————————————————————————————日期:2试论法规竞合优位法条之区分与适用“法律秩序的统一不是事实上的存在,而只是一种理想。

”法律作为抽象的行为规范,一个法律规范通常调整符合一定要件的一类法律关系;由于现代社会法律体系的立体化结构,常常发生同一事实符合数个规范的要件,数规范皆得适用并产生数个法律效果的现象,称为规范竞合。

因刑法规范受到罪刑法定原则的制约,即法无明文不为罪、法无明文不处罚,不能适用类推原则,所以刑法规范中的竟合关系更为错综复杂。

面对具有竞合关系的数法条,如何选择并适用其中的优位法条既是理论上需要进一步澄清,也是司法实践中常常面对并迫切需要解决的问题。

一、法条互补——法规何以竞合?(一)何谓法规竞合?法规竞合又称法条竞合,在德国刑法理论中称“假性竞合”或“法律单数”,指数个刑法法规只是表面上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情况。

就理论体系而言,德国学者对法规竞合的研究是相对于真正竞合,即想象竞合犯和实质竞合展开的;而日本学者是把法规竞合放在罪数理论中加以研究,代表性的观点如大塚仁教授认为:“一个行为在外表上可以认为相当于数个构成要件,但是,实际上只适用其中某一个构成要件,其他的构成要件当然应该被排除的场合,称为法规竞合”。

不过,何以其他的构成要件“当然应该被排除”,大塚仁教授并未加以指明。

我国学者对法规竞合的研究秉承了日本学者的思路,将法规竞合作为罪数形态的一种加以研究;不过,对发生竞合的劣位法条何以“当然应该被排除”未予深究,往往想当然地认为是逻辑上的排除关系,因而一般采取逻辑分析的方法对发生竞合之诸法条的包容或交叉关系加以研究并决定优、劣位法条的取舍。

如张明楷教授认为,法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成,但队数个法条之间的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况。

论《治安管理处罚法》与《刑法》的适用冲突问题

论《治安管理处罚法》与《刑法》的适用冲突问题

论《治安管理处罚法》与《刑法》的适用冲突问题李邦硕【摘要】《治安管理处罚法》和《刑法》都是公法,在维护社会秩序、保护法益方面存在着天然的联系.为全面制裁违法犯罪行为,需要治安综合治理措施与刑罚相互补充,因此导致《治安管理处罚法》与《刑法》在法律适用中产生了诸多冲突,其中包括法条竞合和衔接漏洞等.这些使理论研究和司法实践工作都产生了困惑和难题.解决这些问题,需要借助于遵循适用法律的原则、立法的完善和司法解释的先导等多种途径和方法.【期刊名称】《北京警察学院学报》【年(卷),期】2015(000)005【总页数】8页(P11-18)【关键词】治安处罚;刑罚;适用冲突;解决途径【作者】李邦硕【作者单位】中国人民公安大学,北京100038【正文语种】中文【中图分类】D924.13与其他成文法系的国家相比,我国犯罪圈划定范围较小,不仅有“定性”的考量,同时还有“定量”的考量。

在西方大陆法系国家,刑事犯罪的认定多依据其行为本身的性质进行,不考虑程度数量的问题,犯罪依据“量”的程度可分为重罪、轻罪和违警罪①违警罪也叫秩序违反行为,在西方国家一般有《秩序违反法》予以规范,与我国违反治安管理秩序的行为类似。

例如,国外在认定盗窃罪时,仅判断主体实施的行为是否为盗窃行为,不考虑盗窃数额问题。

而在我国,盗窃罪的成立还有数额上的要求。

首先,犯罪行为在定性上必须是盗窃;其次,盗窃的金额或者情节必须达到一定的标准。

对于定性符合盗窃罪但定量不能达到标准的行为,则是用《治安管理处罚法》来规范。

因此,治安违法行为与犯罪行为之间大多是“量”的差异。

而《治安管理处罚法》属于行政法,在其法律适用上不免会与《刑法》产生冲突。

《治安管理处罚法》与相关法律衔接问题在其新修改之后得到了改善。

之前,当某行为因为情节轻微不构成犯罪而理应由《治安管理处罚法》处罚时,《治安管理处罚法》中却并无规定,这种衔接不当的情形并不少见。

后来《治安管理处罚法》做了大量的弥补,例如,维护铁路安全、有违善良风俗、计算机违法等规定与《刑法》形成了对接。

法条竞合

法条竞合

一、法条竞合的概念法条竞合是指一个行为符合数个法律条文所规定的犯罪构成,而由于数个法律条文之间存在着一种内在的包容关系,只能适用其中一个法律条文,其他法律条文不能再适用的情况。

现实生活中的犯罪是多种多样的,并不像在理论上阐释或者法律条文中规定的那样此罪即此罪,彼罪即彼罪。

在司法实践中,有的犯罪行为既是独立的,同时又被包容在另一个犯罪行为之中,成为另一个犯罪行为中的一部分,也有的犯罪行为的一部分被包容在另一个犯罪行为的一部分之中,形成此罪中包容有彼罪、彼罪中包容有此罪的情况。

在刑法分则条文的规定中,有的法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分,或者一个法条规定的犯罪的一部分可能是另一个法条规定的犯罪的一部分。

在这种情况下,就会产生一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成的情形,如刑法中规定的军人叛逃罪,既符合第430条规定的军人叛逃罪的犯罪构成,又符合第109条规定的叛逃罪的犯罪构成。

由于行为人主观上只有一个犯罪故意,客观上只实施了一个犯罪行为,符合一个犯罪构成,虽然两个法条都对这种犯罪行为作了规定,但是在处理时只能按照一个法条定罪而排除其他法条的适用。

法条竞合情况的发生是由于多种原因造成的,概括地说,包含以下几种原因:(1)由于犯罪对象而形成的法条竞合。

如与军人配偶结婚的行为,既符合第259条规定的破坏军婚罪的构成要件,又符合第258条规定的重婚罪的构成要件。

(2)由于犯罪手段而形成的法条竞合。

如以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的行为,既符合第224条规定的合同诈骗罪的构成要件,又符合第266条规定的诈骗罪的构成要件。

(3)由于犯罪对象和犯罪手段而形成的法条竞合。

如诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为,既符合第193条规定的贷款诈骗罪的构成要件,又符合第266条规定的诈骗罪的构成要件。

(4)由于犯罪结果而形成的法条竞合。

如以刑讯逼供的方式致人伤残的行为,既符合第234条规定的故意伤害罪的构成要件,又符合第247条规定的刑讯逼供罪的构成要件。

法条竞合的概念及其表现形式

法条竞合的概念及其表现形式

法条竞合的概念及其表现形式一、法条竞合的概念。

法条竞合是指两个或多个法律规范在适用于同一具体情形时,由于规范内容或效力范围的不同,导致相互之间存在矛盾或冲突,从而难以确定应当如何适用的情形。

法条竞合是法律领域中一个常见的问题,也是法律适用中需要解决的难题之一。

在实际生活中,由于法律规范的多样性和复杂性,法条竞合的情况时有发生。

因此,对法条竞合的概念及其表现形式进行深入的研究和探讨,对于完善法律体系、提高司法效率具有重要意义。

二、法条竞合的表现形式。

法条竞合的表现形式主要有以下几种:1. 直接竞合。

直接竞合是指两个或多个法律规范在规范内容上存在明显的矛盾或冲突,导致在适用于具体情形时,难以确定应当如何适用的情形。

这种情况下,司法机关需要对法律规范进行解释和协调,以确定适用的法律规范。

2. 间接竞合。

间接竞合是指两个或多个法律规范在规范范围上存在重叠或交叉的情况,导致在适用于具体情形时,难以确定应当如何适用的情形。

这种情况下,司法机关需要对法律规范进行解释和协调,以确定适用的法律规范。

3. 绝对竞合。

绝对竞合是指两个或多个法律规范在规范内容和效力范围上存在明显的矛盾或冲突,导致在适用于具体情形时,无法同时适用的情形。

这种情况下,司法机关需要对法律规范进行解释和协调,以确定适用的法律规范。

4. 相对竞合。

相对竞合是指两个或多个法律规范在规范内容和效力范围上存在重叠或交叉的情况,导致在适用于具体情形时,需要同时适用多个法律规范的情形。

这种情况下,司法机关需要对法律规范进行解释和协调,以确定适用的法律规范。

三、解决法条竞合的方法。

针对法条竞合的存在,司法实践中常采取以下几种方法来解决:1. 优先适用原则。

优先适用原则是指在法条竞合的情况下,应当优先适用具有更高效力的法律规范。

在我国法律体系中,宪法是最高法律规范,具有最高的效力,因此在法条竞合的情况下,应当优先适用宪法规定。

2. 解释协调原则。

解释协调原则是指在法条竞合的情况下,司法机关应当对法律规范进行解释和协调,以确定适用的法律规范。

浅析刑法法条竞合

浅析刑法法条竞合

( ) 条 竞 合 的概 念 一 法
法条竞合 , 又称为法律竞合 、 法规竞合 、 范竞合等 , 规 指一 个行为同时符合数个法条 的犯罪构成触犯不同的罪名 ,而最 终只择一个 法条适用 的情况 。法条竞合是犯罪构成要 件的竞
原则 , 不利于保障人权 和预防犯罪 。
二 、 条 竞 合 的 处 断原 则 法
合, 具体而言 , 是指犯罪构成 四个要件 的竞合 , 当两个法条 规
定 的犯罪构成的四个要件之间存在相 同、 包容或交叉关系时 ,
这 两 个 法 条就 形 成 竞 合 。
研究法条竞 合 ,就是 为了解决法条 的适 用问题 。 实际
上 , 照 竞 合 的 法 条 间是 从 属 关 系 还是 交 又关 系 , 法 条竞 合 按 将
交叉关系 , 当行为人放火杀死 多人 时 , 就产生 了竟合 问题 , 相
对于第 2 2 3 条来说 , 15 第 1 条更接 近具体事实 , 更能全面评价
事 实 , 强 调 了 行 为 的 手 段特 征 , 评 价 了造 成 多 人 死 亡 的事 既 又
物数额较大 的行为 , 既符合诈骗罪 的构成要件 , 又符合招摇撞

时, 用重法优先原则, 适 法律 如有特殊规定的 , 依规定。全面评价原则明显不符合 罪刑相适应原则时, 应允许适
用重 法优 于轻 法原 则 。
关键 词 : 法 ; 条 竞 合 刑 法
中图分类号 : 9 4 文献标识码 : 文章编号 :0 5 5 1 ( 0 2 — 2 8 0 D2 A 1 0 — 3 2 1 2 0 0 — 1 2 0)
对于法条竞合理论 的范畴归属 ,我 国刑法学 界存在较 大 的争议 , 概括起来 主要有三种观点 : 一种是法条关 系说 。认 为

法条竞合的例子

法条竞合的例子

法条竞合的例子引言法条竞合是指两个或多个法律规定在同一案件中发生冲突或矛盾的情况。

在司法实践中,法条竞合是一个常见的问题,特别是在解决复杂的法律问题时。

本文将通过一些具体的例子,探讨法条竞合的起因、解决方法以及其对司法判决的影响。

例子一:商业合同与民法的竞合背景在商业活动中,当涉及到合同纠纷时,常常会发生商业合同与民法之间的竞合。

商业合同通常由合同双方协商制定,具有一定的灵活性。

而民法则是国家法律对合同约束的一般规定。

例子假设甲方与乙方签订了一个销售合同,合同规定甲方应在60天内向乙方交付货物。

然而,在交付货物前的30天,由于不可抗力的原因,甲方无法履行合同义务。

此时,商业合同规定的交货期限与民法规定的交货期限出现了冲突。

解决方法在这种情况下,法院通常会根据实际情况综合考虑各种因素,如合同双方的意图、不可抗力的发生原因、合同的其他条款等,来判断合同的有效性。

法院可能会酌情判定甲方是否履行合同义务,并根据实际情况做出相应判决。

例子二:合同法与消费者权益保护法的竞合背景消费者权益保护法是为了保护消费者的合法权益而制定的法律。

合同法则是调整合同关系的一般规定。

当涉及到消费者合同纠纷时,这两个法律之间可能发生竞合。

例子假设甲方购买了乙方生产的一台电视机,在购买合同中明确规定了电视机的保修期为一年。

然而,在购买后的半年内,电视机出现了多次故障,需要维修。

根据合同法规定,因产品质量问题导致的故障应由卖方负责。

而根据消费者权益保护法规定,消费者在购买后一定时间内享有退货、换货或修理的权益。

解决方法法院在处理这种情况时,可能会综合应用合同法和消费者权益保护法,根据具体情况来保护消费者的合法权益。

法院可能会要求乙方根据合同修理电视机,并根据消费者权益保护法规定的相关规定,如给予消费者适当的赔偿。

影响和解决方法法条竞合在司法实践中经常出现,对司法判决产生了一定影响。

由于不同法条之间可能存在冲突或矛盾,法院在解决法条竞合时需要根据具体案件的情况做出判断和决策。

《刑法》与《治安管理处罚法》竞合问题研究

《刑法》与《治安管理处罚法》竞合问题研究

《刑法》与《治安管理处罚法》竞合问题研究内容摘要:2005年8月28日十届全国人大常委会第十七次会议通过的《治安管理处罚法》,一些违法行为的规定与《刑法》规定的一些犯罪行为相竞合,公安机关检察机关对法条竞合的违法行为、犯罪行为,如何应对是十分值得探究的。

关键词:刑法治安管理处罚法竞合中华人民共和国治安管理处罚法,于2005年8月28日第十届全国人大常委会第十七次会议通过,并于2006年3月1日正式实施。

新的《治安管理处罚法》,与过去的《治安管理处罚条例》相比,由5章45条增加到6章119条,处罚的违法行为也由73项增加到238项,新的《治安管理处罚法》对维护社会稳定、保障公共安全、化解社会矛盾、促进社会和谐具有重要的意义。

但是实际运作过程中,出现了一些《刑法》规定的犯罪行为与《治安管理处罚法》规定的违法行为相竞合的问题,公安机关既可以根据《刑法》认定犯罪并在侦查终结后移送检察机关起诉,也可以根据治安管理处罚法不认为是犯罪,直接依据治安管理处罚法作出处理。

检察机关公诉部门对公安机关移送起诉的案件,以及应当移送而不移送的案件当如何应对,本文就此进行探究。

一、《刑法》与《治安管理处罚法》的竞合在西方国家刑法中,除了规定有重罪、轻罪之外,对于违反社会治安的行为亦以违警罪规定在刑法之内,并将受到刑罚处罚。

而我国刑法则不同,只有重罪、轻罪的规定,并没有违警罪的规定。

对于扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理的犯罪行为,依照刑法追究刑事责任;对违反社会治安尚不够刑事处罚的违法行为,由公安机关依照治安管理处罚法给予治安处罚。

因此,我国刑法与治安管理处罚法虽然是两部不同的法律,但他们之间形成了一个相互衔接、内容互补的关系。

例如:《刑法》第348条:“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。

竞争法执法中地热点难点问题

竞争法执法中地热点难点问题

竞争法执法中的热点、难点问题一、反不合法竞争的执法功效(一)对《反不合法竞争法》的执行竞争是市场经济最活跃、最核心的因素,从本质看,竞争并非坏事,竞争可以给经济生活带来活力,推动生产的发展和社会的进步,也给消费者带来了更多选择。

但竞争也有副产品,即经营者违背法律,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的不合法竞争。

在商业活动中,诸如商业行贿、制售冒充产品、制作发布虚假广告、诋毁竞争对手的商业信用、商品信用、擅自利用他人的商标等等不合法竞争行为,自竞争出现时便如影随形。

市场经济条件下鼓励竞争,同时又要规范竞争,冲击不合法竞争。

让商战有底线,或是《反不合法竞争法》的初衷之一。

1993年,中国公布了《反不合法竞争法》,这是中国第一部保护市场竞争秩序的大体法律,对具有独占地位的经营者限制竞争行为、行政性垄断、低于本钱销售、搭售和串通招标投标等限制竞争行为等十一类不合法竞争行为作出了禁止性规定。

以后,中国又出台了《价钱法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《关于禁止在市场经济活动中实行地域封锁的规定》等一系列法律法规,从不同的角度对经济生活中的限制竞争行为进行了规范。

现行的《反不合法竞争法》是从1993年的12月1号起正式实行,20年来,工商行政管理机关查处了各类不合法竞争案件万件,有效保护了市场竞争秩序。

依照法律规定,工商行政机关主要对七大类不合法竞争行为开展执法,这些行为第一类是仿冒行为,包括冒充他人注册商标、仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装璜,冒用他人的企业名称和姓名的行为。

第二类是误导行为,包括虚假表示和虚假宣传行为。

第三类是商业行贿。

第四类是侵犯商业秘密行为。

第五类是不合法有奖销售行为。

第六类是商业诋毁行为。

第七类是限制竞争行为,包括公用企业和依法具有独占地位的经营者限制竞争,政府及其所属部门滥用行政权利限制竞争,低于本钱价销售、搭售和串通招投标等行为。

这些案件当中,以仿冒、虚假宣传和商业行贿三类案件数量占多数。

浅析法条竞合

浅析法条竞合

浅析法条竞合作者:梁志龑来源:《法制与社会》2015年第09期摘要法条竞合是大陆法系国家刑法当中重要的理论,而我国刑法当中法条竞合的情况远胜于其他大陆法系国家,法条竞合问题的研究显得尤为重要。

在我国刑法理论中,法条竞合主要有独立竞合、包容竞合、交互竞合和偏一竞合四种。

在实际处理法条竞合问题时,我国也存在着一系列问题,如“特别优于与普通法”和“重法优于轻法”的适用问题,特别规定的具体理解问题以及特别法条不周全时的处理问题。

关键词法条竞合独立竞合包容竞合特别法条作者简介:梁志龑,北京市通州区人民检察院。

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2015)03-005-02法条竞合,又称法规竞合,是指某一种行为同时符合了不同的法律条文所规定的犯罪构成,但从法律条文本身的关系上来,当然且排他的只能适用其中一个法律条文。

换而言之,法条竞合之所以存在是因为法律条文所规定的某种行为或者现象具有高度的概括性,而现实生活确又千变万化、无穷无尽,简练而又高度概括的某个法条本身可能难以描述全部的行为。

在此种情况下,现实生活中的某一种犯罪行为可能既符合这个法律条文的规定,也符合那个法律条文的规定,难以绝对的割裂或者对立。

遇到此种情形,不仅需要我们在立法层面不断改进立法技术,减少法条竞合的现象;更需要我们在司法实践中学会合理适用相应的原则处理法条竞合的情况。

法条竞合是大陆法系国家刑法当中重要的理论,大陆法系国家普遍在刑法竞合或罪数理论当中对其进行阐述。

一、德日刑法学中的法条竞合理论以德国、日本为代表的大陆法系国家对法条竞合的研究较为深入,目前我国法条竞合的概念主要来自于德日刑法学。

以德国为例,其刑法学界以行为的单复数为出发点,将刑法竞合分为想像竞合、实质竞合与法条竞合:1.想像竞合,指一行为数次违反同一刑法法规或者数次触犯同一刑法法规的情形。

2.实质竞合,指行为人实施了数个独立的将在同一诉讼程序中受审判的犯罪情形。

法条竞合与想象竞合详解

法条竞合与想象竞合详解

法条竞合与想象竞合详解法条竞合与想象竞合是刑法中比较容易混淆的知识点,为此我们集中对法条竞合与想象竞合进行对比分析,通过对比让我们能够对两者的异同有个清晰的了解。

一、法条竞合法条竞合,指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文,依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况,其行为侵害的所有法益都能被同一个法条包括,没有漏评价。

法条竞合是撇开一个个具体案件,单从法条本身的逻辑关系来看,一个案件事实只能使用竞合法条中的一个;法条竞合的目的在于对一个行为进行重复的评价。

1. 类型(1)特别关系:一定的刑罚法规,对其他法规处于特别关系时,依特别规定优于普通规定的原则,此时仅适用特别规定,内有两种情况:一为普通刑法和特别刑法的关系;二为普通刑法本身上的特别关系。

(2)补充关系:基本的法条与其补充的法条竞合时,依基本规定优于补充规定的原则,只应受基本规定的支配。

(3)吸收关系:乃一犯罪事实之内涵,当然包含另一犯罪事实之内涵者,则后者已包含于前者,故为前者所吸收。

吸收情形如下:a:实害行为吸收危险行为。

例如行为人以加害生命恐吓他人,而该当于恐吓罪,其后,果真将他人杀害,则又该当于杀人罪,此时仅论以杀人罪即为已足。

b:高度行为吸收低度行为。

例如既遂罪吸收阴谋、预备、未遂罪。

在共犯则正犯吸收从犯、教唆犯,教唆犯吸收从犯。

又重行为吸收轻行为,例如伪造货币行为吸收行使伪造货币行为。

c:必然附随行为之吸收。

例如伪造文书、有价证券罪吸收伪造印章、印文罪。

(4)择一关系:不得两立的两个刑罚规定,只能适用其一,而排斥他者,例如为他人处理事务,意图为自己利益而为违背其任务的行为之背信罪,与意图为自己不法所有,侵占自己持有他人财物之侵占罪,由于侵占行为当然含有背信的性质,则如该行为已合于侵占之具体规定时,只能择侵占罪处罚。

2. 对“法条竞合犯”的处理原则是:(1)当法条重合时,特别法优于普通法如我国刑法规定了盗窃罪,一般情况下普遍适用。

对法条竞合的一个反思性考察——以保险诈骗罪为例

对法条竞合的一个反思性考察——以保险诈骗罪为例
长江师范学院学报
J u n lo n te N r lUn v ri o r a fYa gz o ma i est y
第 2 6卷 第 4期
V0.6 1 2 No4 .
21 0 0年 7月
J l 2 1 uy 00
口 法 学
对法条竞合 的一个反思性考察
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口长 江 师 范学 院学报
为评 价为合阿 埔 ,以实现罪行均衡,这样的做法是 在背离罪行法定原则来实现罪行均衡,是值得商榷的。
二 法条 竞合是 对犯 罪客体 的误读
多 ,比如 ,盗窃 罪 一盗 伐 林 木 罪 一盗 窃 枪 支 弹药 爆 炸物 罪 ,抢劫 罪 一抢劫 枪 支 弹药爆 炸 物 罪等 等 。 之所 以对 我 国刑 法做 出 以上 解 释 ,是 正确认 识犯罪 客体 ( 防止对犯 罪客体 的认 识仅 仅停 留在 “ 法律所 保护 的社会 关系 ”这一 抽象 层面 )的必 然 ,是 在整 个刑 法体 例下正 确认识 罪与 非罪 、此罪 与彼罪 、一
[ 关键 词] 法条 竞合 ;重法优 于轻 法 ;保 险诈 骗 罪 ;犯 罪客体
【 中图分类 号]9 4 D 2
[ 文献标 识码 】 A
【 章编 号]6 4 3 5 ( 0 0) 4 0 0 — 3 文 1 7 - 6 2 2 1 0 — 1 9 0
诈骗保 险金 的 ,无论数 额 多少 、情节多 么严 重 ,最
因为刑法分则中每个之嫌的话那也只能被认为是立法缺陷所致当然个罪所保护的犯罪对象的存在状态或特征是特是不是真的立法缺陷还有待商榷因为我同刑法第189条还有第2款有前款第四项第五项所列行定的所以每一个犯罪都有其独立的把罪客体在此基础之上被刑法所禁止的改变犯罪对象既有的为问时构成其他犯罪的依照数罪并罚的规定处存在状态或特征方式也是特定的所以每一个罚的规定均保险诈骗罪中出现无论数额多个罪才与其他罪区别开来

刑事处罚法条竞合的处理原则(刑法法条竞合的处理原则)

刑事处罚法条竞合的处理原则(刑法法条竞合的处理原则)

刑事处罚法条竞合的处理原则(刑法法条竞合的处理原则)刑事处罚法条竞合的处理原则是指在一起犯罪案件中,当不同的刑法法条同时适用时,应该如何选择和适用法条的原则。

刑事处罚法条竞合的处理原则在司法实践中具有重要的指导意义,可以保障刑事案件的公正、合理、公平的处理。

一、竞合法条的适用条件刑法规定了竞合法条适用的条件。

根据刑法第一百三十四条的规定,竞合法条适用的条件包括:(一)数罪并罚情形,即犯罪行为同时触犯了多个法条;(二)规定竞合适用的法条没有明确规定惩罚方式的,需要竞合适用不同法条的处罚方式;(三)规定竞合适用的法条对违法行为的触犯程度、危害后果、主观恶性等有不同规定。

二、刑事处罚法条竞合的处理原则1.按罪刑法定原则刑法规定了犯罪行为和相应的处罚,刑事处罚应当基于法定原则进行,即只有经过法定程序,依照法定的触犯程度、危害程度和社会危害程度决定的罪行才能确定刑罚。

竞合法条适用时,要按照法定原则确定具体的罪行和刑罚。

2.按个别法定原则个别法定原则是指在竞合法条适用时,要选择最符合犯罪事实和罪犯过错的法条。

刑法规定的每个法条都有其适用范围和触犯条件,法院应该根据犯罪主体的具体情况,选择适用最符合实际情况的法条。

3.按种类竞合的处理原则种类竞合是指犯罪行为同时违反了不同类别的法律规定,如刑法和道路交通管理法等。

在这种情况下,应优先适用刑法的有关规定。

只有当刑法没有明确规定相应处罚的,才可以适用其他类别的法规。

4.按程度竞合的处理原则程度竞合是指犯罪行为违反了不同法条,但罪行的危害程度、社会危害程度不同。

根据犯罪的具体情况,应该选择适用危害程度更为严重的法条进行判决,避免对罪犯形成重复处罚。

5.执行期满竞合的处理原则执行期满是指犯罪行为违反了不同法条,但这些法条规定的刑期不同,并且不同法条规定的执行期限产生了重叠。

在这种情况下,应该按照刑期最长的法条进行判决,确保罪犯的刑期不会因竞合法条而被减轻。

三、刑事处罚法条竞合的比重关系综上所述,刑事处罚法条竞合的处理原则包括按罪刑法定原则,按个别法定原则,按种类竞合的处理原则,按程度竞合的处理原则和执行期满竞合的处理原则。

试论法条竞合及其适用原则

试论法条竞合及其适用原则

试论法条竞合及其适用原则作者:张斌来源:《哈尔滨师范大学·社会科学学报》2013年第03期[摘要]法条竞合是刑法中一种较为常见的法条现象。

关于法条竞合,在理论上和实践中都存在许多问题,其中以法条竞合的本质和法条适用的原则最具有争议。

针对上述两个问题,笔者认为,法条竞合的本质是刑法所保护的社会关系的竞合,在法条适用原则上应该遵循特别法优于普通法的原则和重法优于轻法的原则。

[关键词]法条竞合;法条关系;本质;法条适用[中图分类号]D914[文献标识码]A[文章编号]2095-0292(2013)03-0019-03法条竞合是大陆法系刑法理论中的一个复杂问题。

从词义上说,竞者,争也;合者,符合,该当也。

竞合就是争相符合,或同时该当之意[1]。

也就是说,刑法上的法条竞合从词义上只表明不同的刑事责任构成要件均符合某一法律事实,并不涉及刑事责任之间冲突与否的问题。

但是,在刑法中,作为一种刑事司法实务中的常见形态,其特征的科学界定,对解决此类问题的法条选择适用具有重要意义,而界定法条竞合的特征又必须首先辨析法条竞合的本质。

一、法条竞合的本质关于法条竞合的本质,我国刑法学界主要有以下四种观点:一是法律条文竞合说。

这种观点认为:法条竞合在本质上是刑法中数个法律条文的竞合。

马克昌教授认为:“法条的重合关系是法规竞合的本质特征,没有法条的重合即没有法规竞合。

”[2]二是罪名竞合说。

该观点认为,法条竞合是一个犯罪行为触犯数个罪名,其着眼点在于不同的罪名之间寻找法条竞合关系,因而认为一行为触犯同种罪名不可能成立法条竞合[3]。

三是社会关系竞合说。

这种观点主张,在本质上,法条竞合是被犯罪所侵犯而为刑法所保护的社会关系的竞合[4]。

四是犯罪构成竞合说。

该观点主张法条竞合是犯罪构成要件的竞合,它发生于一行为表面上符合数个存在包容或交叉关系的犯罪构成,而事实上指真正符合一个犯罪构成的情况[5]。

对于以上诸种观点,笔者认为,均有其存在根据和理由,但是又都有其局限性。

法条竞合特别关系及其处理

法条竞合特别关系及其处理

3、想象竞合:即一个行为虽然只触犯了一个法律规范,但是由于该规范与其 他规范之间存在关联或互有排斥,因此仍被视为法条竞合。
3、限制和排除:某些法律规范 之间存在限制或排除的关系
1、维护当事人意思自治:在某些情况下,对于法条竞合的处理,应尊重当事 人的意思自治,即当事人可以通过协商、仲裁等方式自主选择适用的法律规范。
三、案例分析
假设某案件中,一名嫌疑人在盗窃他人财物时同时伤害了被害人,该案涉及盗 窃罪和故意伤害罪的法条竞合。在确定特别关系时,我们需要考虑以下因素: 两罪名的构成要件、主观恶性、社会危害性、法定刑等。通过比较和分析,我 们可以认为故意伤害罪的特别关系在于其主观恶性较大,对被害人的伤害更为 严重。因此,在处理该案时,应当以故意伤害罪为主,同时考虑盗窃罪的量刑 情节。
法条竞合的概念
法条竞合是指一个行为同时触犯了不同的法律规范,导致法律规定出现重叠或 冲突的现象。从本质上来说,法条竞合是一种法律规范之间的冲突,这种冲突 主要表现为以下几种类型:
1、全部竞合:即一个行为同时触犯了两个或多个法律规范,这些规范之间没 有关联或互不排斥。
2、部分竞合:即一个行为触犯了两个或多个法律规范,其中一些规范之间存 在关联或互有排斥。
法条竞合特别关系及其处理
01 引言
03 参考内容
目录
02 法条竞合的概念
引言
法条竞合是指某个行为同时触犯了不同的法律法规,导致法律规定出现重叠或 冲突的现象。在实践中,法条竞合的情况时常出现,因此如何处理法条竞合特 别关系成为法律界的热点。本次演示将探讨法条竞合特别关系及其处理原则, 并通过案例分析加深读者对法条竞合的理解。
四、结论
法条竞合中特别关系的确定与处理是司法实践中的重要问题。通过对特别关系 的准确把握和处理,可以更好地保障法律的公正性和可操作性,维护公民的合 法权益。未来,随着法律体系的不断完善和发展,法条竞合的现象将更加复杂 多样。因此,我们需要加强理论研究和实践探索,不断提高特别关系的确定与 处理的水平,以适应司法实践的需要。

从法条竞合谈提升法律适用能力

从法条竞合谈提升法律适用能力

从法条竞合谈提升法律适用能力摘要:随着知识产权强国建设及建设创新型国家的战略实施,提高知识产权审查质量和审查效率尤为关键。

法律适用能力是审查员职业素养的硬实力,也是需要加强练就的关键功夫。

本文着重从竞合法条入手,结合审查工作中的具体案例,阐述了如何将立法本意贯穿审查始终以提升法律适用能力。

关键词:法律适用能力;不支持;缺少必要技术特征;立法本意一、引言习近平总书记在2018年11月5日首届中国国际进口博览会开幕式上的主旨演讲中提到“提高知识产权审查质量和审查效率”。

2020年11月30日,习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时强调要全面加强知识产权保护,并再次提出要“提高知识产权审查质量和审查效率”。

二、在审查实践中提升法律适用能力作为一名专利审查员要清楚的认识到,专利审查是法律赋予我们的职责,而在审查实践中如何才能正确履行这份职责,这就要求审查员具备较高水平的审查能力。

“审查三力”中,技术理解能力和检索能力是做好审查的基础,而法律适用能力是在已经打好基础的前提下,合理运用法律法条与申请人进行有效的沟通。

如果法律适用错误,不仅会影响通知书效能,也会损害申请人或公众的利益。

提升法律适用能力,关键在于提升审查员对法条的理解能力,深刻认识到法条的立法本意,审查时将对立法本意的思考贯穿其中,这样才能在审查过程中,选择最适合的法条给申请人最恰当的审查结果。

本部分以专利法第26条第4款(支持)和专利法实施细则第20条第2款之间的关系为例,浅析在审查实践中如何提升法律适用能力。

《专利审查指南2010》第二部分第二章第3节记载了“权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围”[1]。

其中“以说明书为依据”就是权利要求应当得到说明书的支持,其立法本意是使申请人获得保护的权利范围与公开的发明创造的技术贡献相称。

《专利审查指南2010》第二部分第二章第3.1.2节记载了“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征” [1]。

试论刑法中的法条竞合

试论刑法中的法条竞合

试论刑法中的法条竞合作者:孙杨来源:《消费导刊·理论版》2008年第01期在刑法理论上,法条竞合是个十分重要且长期被讨论的概念。

在司法实践中,存在司法工作者常常面临法条竞合而难以作出抉择的情况。

罪行法定是刑法的基本定罪原则,但法条竞合的存在使得依法定罪出现困难,如何在具有交叉竞合的法条之间选择正确恰当的定罪依据是当前刑法理论和司法实务中亟待解决和关注的问题。

一、刑法法条竞合的基本理论1.法条竞合的概念法条竞合,指一个行为同时符合数个法条的犯罪构成触犯不同的罪名,而最终只择一个法条适用的情况。

法条竞合是犯罪构成要件的竞合,具体而言,是指犯罪构成四个要件的竞合,当两个法条规定的犯罪构成的四个要件之间存在相同、包容或交叉关系时,这两个法条就形成竞合。

对于法条竞合理论的范畴归属,我国刑法学界存在较大的争议,概括起来主要有三种观点:一种是法条关系说。

认为法条竞合是与犯罪行为无关的、确立和协调刑法条文与刑法之间关系的条文形态,而非确立和协调犯罪行为与刑法条文之间关系的形态。

一种是数形态说。

认为法条竞合只有体现在具体犯罪行为的时候才有意义,否则无从界定法条竟合的适用范围,法条竞合是一种犯罪形态,并主张用“法条竞合犯”一词取代法条竞合,以与其他犯罪形态相适应。

还有一种是折衷说。

认为应将法条竞合概念的立法方面与司法方面一分为二,立法方面仍称为法条竞合,司法方面称为法条竞合犯。

法条竞合是立法中产生的不同罪名犯罪构成间的横向关系,这种竞合关系的存在不以犯罪行为的发生为必要。

法条竞合犯是个犯罪行为触犯存在法条竞合关系的数罪名的竞合部分,而形成的“一行为触犯数罪名”的犯罪形态,以现实的危害行为为存在实体,具有形式数罪的特征。

2.法条竞合的形式我国刑法法条竟合的现象非常复杂,主要表现为以下几个方面:(1)因犯罪主体不同而形成的法条竟合。

例如,私自开拆、隐区、毁弃邮件、电报罪和侵犯通信自由罪因邮政工作人员而发生竟合。

论法条竞合的成立范围、划分标准与竞合类型

论法条竞合的成立范围、划分标准与竞合类型

论法条竞合的成立范围、划分标准与竞合类型付恒【摘要】长期以来刑法学界聚焦于法条竞合类型的理论纷争,盖其根源在于通说未能澄清法条竞合的成立范围、划分标准与竞合类型三者之间的内在逻辑关系.法条竞合的范围界定不仅是类型划分的前提,更是科学分类之关键,直接影响并决定着划分标准;划分标准则是法条竞合分类的基础,是识别、掌握纷繁复杂的竞合类型之关键.在竞合范围上,对同质犯罪构成与异质犯罪构成间能否发生法条竞合进行探讨,主张在中国刑法体系的语境下,仅在异质犯罪构成之间存在法条竞合的可能性;在划分标准上,应在形式层面和实质层面分别建构不同形式构造的划分标准,克服单纯采用逻辑标准或在同一阶段采用多重标准的弊端;在类型划分上,应该在科学厘定范围、合理划分标准的基础上提出将法条竞合划分为从属关系、交叉关系与分解关系的理论学说.【期刊名称】《四川师范大学学报(社会科学版)》【年(卷),期】2018(045)004【总页数】11页(P62-72)【关键词】法条竞合;存在范围;划分标准;竞合类型【作者】付恒【作者单位】四川师范大学法学院,成都 610066【正文语种】中文【中图分类】DF613一问题的提出及既有研究观点述评法条竞合论在当下我国刑法学研究中占据颇为重要的理论地位,其对于刑事司法实践中合理地解释立法与正确地适用法条有着积极的指引作用。

“德国刑法学者Binding最早发现法条之间的竞合现象,后经Honing、Klug、Jakobs、Puppe等学者的‘继力’和‘加功’,法条竞合研究逐渐呈现一派繁荣的景象”[1]。

然而,自民国伊始①,法条竞合的相关概念引入中国以来,有关法条竞合的理论纷争就从未休止,各种观点纷呈迭出,蔚为壮观。

时至今日,法条竞合的理论纷争在促进法条竞合理论演进的同时却又不自觉地陷入了“令学者绝望,实务上无解”的困局[2]序言,1。

法条竞合的类型是认定法条竞合的表征。

长期以来,我国刑法学界一直使用罪数论的概念,“法条竞合的下位类型和罪数论中的吸收犯等概念又往往存在交叉关系,因而让人感觉杂乱无章和充斥着混乱”[3]。

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专家对话法条竞合司法实践难题【原文出处】《检察日报》(京)2006年1214期第③页问:刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序犯罪是法条竞合现象的多发地,而法条竞合的案件是定罪难点,如何才能做到定罪准确、罚当其罪?□谢望原(中国人民大学教授):从理论上讲,法条竞合有以下特征:1.行为人只实施了一个完整的行为。

2.刑事立法对同一个本质上相同的行为设立了数个规制的法条。

3.发生了竞合的行为在法律上形成了形式上的数罪。

根据我国的刑法理论和司法实践,一般认为处理法条竞合应当采取以下几个原则:1.特别法优于普通法的原则。

特别法优于普通法,它本身又包含了两种表现形式。

一种形式是特别法与普通法的竞合。

第二种是特别法条与普通法条的竟合。

2.新法优于旧法。

这里说新法优于旧法是指新法和旧法同时都还有效。

3.重刑法优于轻刑法。

在处理破坏社会主义市场经济秩序罪法条竞合的时候,我认为在一般情况下应当适用特别法优于普通法的原则,但是在某些情况下要适用重刑法优于轻刑法的原则。

因为在某些情况下,刑法对于特别法条规定的法定刑比普通法条规定的法定刑要轻。

这种情况下,如果仍然适用特别法优于普通法的原则,虽然能够反映出犯罪行为的特殊性质,但是可能出现在同等条件下的行为人处罚不公正的问题。

这就不符合罪责刑相适应原则。

故有必要考虑适用处刑较重的刑法规定。

比如我国刑法第一百四十九条第二款规定的“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。

就反映了在适用法条竞合的有关原则处理犯罪问题的时候,有必要选择重刑法优于轻刑法的原则这样一种立法意图。

□林维(中国青年政治学院教授):如果把每一个法律规范的内涵想象成一个圆圈,那么这两个法律规范或者说这两个圆圈之间的逻辑关系,就竞合而言基本是两种关系。

第一种就是大圆圈里边包含着一个小圆圈;第二种是两个圆圈之间有交叉,我认为,第一个情形就是包容的竞合,第二种情形属于交叉的竞合,因为两者在内容上互有重叠,但并不完全重合。

我认为在法律没有明确规定的情况下,如果属于包容竞合,就适用特别法优于普通法,优先适用小圆圈的法律;如果属于交叉竞合,我认为应该重法优于轻法,看哪个圆圈的法律或者说哪个法律规范的法定刑重就定哪个。

生产销售伪劣产品罪和八个生产销售特定产品的犯罪之间的关系从罪名上来看的确属于特别法与普通法的关系,因为所有这八种特定伪劣产品都是包含在伪劣产品的总称里。

但是要给它定罪的时候,从构成要件的定罪标准、起刑的标准上来看,他们之间实际上是两个圆圈交叉的竞合。

举一个例子,比如生产销售伪劣产品是以销售金额来认定的,它要求销售金额达到5万元,在其他的生产销售假药、劣药或者不符合卫生标准的化妆品或者农药、兽药这八种特定商品的种类里头,它的定罪标准就不是以销售金额,而主要是以结果犯、危险犯来认定。

我们可以把危险犯区分为抽象的危险和具体的危险,比如说生产销售有毒有害食品,就是一个抽象的危险犯,其他生产假药就是具体的危险犯。

这个定罪的标准跟销售金额就完全是两回事。

在这种情况下针对特定的八种伪劣产品就有可能出现以下情况:第一种情况是它的销售金额达到了,但它没有任何危险或者没有造成任何的结果,所以它只构成生产销售伪劣产品罪。

第二种情况是销售金额没达到,但它出现结果了或者出现了某种危险,所以它可能会构成生产销售特定的伪劣产品犯罪,但它不构成生产销售伪劣产品罪。

只有一种情况,它的销售金额达到了法定的数额,同时它又具有一定的危险或者造成了一定的结果,那么这种情况之下就属于第三种情形,就是两个圆圈交叉时重叠部分的情况。

按照刑法的规定,显然是重法优于轻法。

从罪名上来看它是特别法优于普通法,属于包容的竞合,但是法条竞合的种类应当从构成要件的内涵上来看,这一情形属于交叉的竞合。

我认为,即便此时刑法没有明文规定,也应该采用重法优于轻法的原则。

数额达不到特殊诈骗犯罪的定罪标准,但达到了普通诈骗罪的数额要求,这不属于法条竞合问题。

对于法条竞合,一般情况下应适用特别法优于普通法的原则,但当刑法对于特别法条规定的法定刑比普通法条规定的法定刑轻时,有必要选择重刑法优于轻刑法的原则。

□张明楷(清华大学教授):目前,各个国家对法条竞合问题在理论上都存有争议,其中法条竞合与想象竞合是什么关系,理论上争议很大,我认为如果从法条上能够看出两者之间有一种竞合关系的是法条竞合,如果通过具体案例和具体事实发现刑法条文之间有交叉关系的则属于想象竞合。

问:如果利用信用卡诈骗4000元,因数额少不构成信用卡诈骗罪,但是该数额达到了普通诈骗罪的定罪数额标准。

那么能不能以普通诈骗罪进行认定?□张明楷:刑法第一百四十一条到第一百四十八条,相对于第一百四十条是特别条款与一般条款的关系,在实践中遇到很多像金融诈骗罪、合同诈骗罪与普通诈骗罪之间关系的问题,我赞成前两者与普通诈骗罪是特别法与普通法的关系,而且法条竞合最主要的也是这种关系。

刑法第二百六十六条中“本法另有规定的依照规定”也表明,金融诈骗罪、合同诈骗罪这些条款跟普通诈骗罪的条款是特别法和普通法的关系,这个关系意味着特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了更为严格的要求,所以,凡是要以特别条款定罪的,一定要以符合普通条款为前提,这是一个最基本的关系,如果连普通的都不符合,就不可能符合特殊的。

接下来就出现了上述提出的问题,司法解释规定普通诈骗罪定罪数额2000元人民币是起点,金融诈骗罪一般是5000元为起点,集资诈骗罪是10万元为起点。

但是,按我们现在的说法,金融诈骗罪、合同诈骗罪侵犯的是复杂客体,普通诈骗罪侵犯的是财产权,照理说,金融诈骗罪应当比普通诈骗罪更严重,为什么数额更高呢?我想起草者的本意是金融诈骗犯罪一骗就会骗很多钱,所以数额高,但如果实践中出现这样的案例,即行为人实施保险诈骗行为,只骗4000元,不够定罪数额,我认为在通常情况下应当定普通诈骗罪。

我认为司法界在定罪量刑时,不能事先根据自己的观念或者根据某一法律断定一个案件的性质,而否认其符合其他的规定。

例如,侵占遗忘物,有人认为是不当得利,不构成刑法上的侵占罪。

其实刑法就是要把部分不当得利规定为侵占罪,所以不能一上来就说这是不当得利不构成侵占罪,因为依此逻辑,也可以推出杀人是民法上的侵权行为而不构成故意杀人罪。

有人可能又提出刑法第二百六十六条中的“本法另有规定”,认为在完全符合另有规定的情况下,才依照另有的规定,没有完全符合另有的规定怎么能依照另有的规定呢?信用卡诈骗没达到5000元就不符合信用卡诈骗罪的规定,不符合当然就不能依照。

但我认为定普通诈骗罪应当是没有什么问题的,法律是很活的,事实也是很活的,不要一开始就断定这是合同诈骗、还是信用卡诈骗,法律之所以要做一些交叉的、重合的规定,就是让你考虑这个不符合,能不能定那个。

因此我认为不符合特别条款不能以特别条款定罪,不符合特别条款但是符合普通条款应当以普通条款定罪。

□顾永忠(中国政法大学教授):普通诈骗罪的对象与保险诈骗罪、贷款诈骗罪的对象是不同的,后者一旦实施,都要达到很大的数额。

相比之下,诈骗个人的2000元钱与诈骗金融机构、保险机构的2000元钱,社会危害性相差是很大的。

因此,我认为,立法上意识到了这种不同,所以才单独规定了这些特殊诈骗罪,意思就是只有构成这些罪,才能定这些罪,如果不构成那就是不构成,就不应该定一个和他相近的普通诈骗罪。

否则,罪与罪的界限可能就很难划分了。

□阮齐林(中国政法大学教授):刑法或司法解释规定定罪数额是对追究刑事责任所设的“门槛”。

类似的犯罪行为,数额高低有些差别。

产生这种定罪数额标准的差异原因可能是多种多样的,主要是社会危害性程度不一样,另外社会生活中发案的数额大小有很大的差异,比如合同诈骗和金融诈骗这些与市场经济活动有关的诈骗金额动辄是数万,一般发案的金额比较大,被害人的承受能力也不同,与此相应其定罪的数额标准就规定得较高,相反普通诈骗通常发生在日常生活中,发案金额往往不大,而被害人的承受能力往往较小,数额标准就定得低一点。

这就造成了同属诈骗行为,定罪标准存在高低差异的现象。

这就产生了两个问题:其一,这种“差别待遇”是否合理?我想,立法或司法制定出差别待遇的数额标准虽然是人为设定的,但应当是经过一定的调查研究、有一定的司法经验或习惯上的根据的。

在中国恪守司法解释数量标准的司法模式下,一旦制定出了这样的标准,就应当遵照执行。

将来通过实践,发现其中存在不合理的情形也是可以调整的。

其二,就是法条竞合问题。

一般认为刑法第二百六十六条规定普通诈骗罪与金融诈骗罪(包含八个具体罪名,如保险诈骗、集资诈骗)、合同诈骗罪、骗取出口退税罪之间存在一般法与特别法的竞合关系,照此理解,行为人触犯特别规定的,如保险诈骗,当然触犯一般规定,依照法条竞合适用法律的一般规则,只能以保险诈骗罪定罪处罚。

对此似乎不存争议。

但是若遇到保险诈骗或骗取出口退税诈骗的数额在2000元以上不满1万元的,即出现犯罪金额达到普通诈骗的定罪标准但未达到保险诈骗、骗取出口退税定罪数额标准的,能不能以诈骗罪起诉追究刑事责任?我认为不能以诈骗罪追究刑事责任。

因为刑法中规定的多种诈骗犯罪实际上被认为是不同种罪,对它们设置的不同数额标准在司法操作时应予考虑。

对保险诈骗案件应当按照保险诈骗的定罪数额标准掌握,没有达到1万元以上的,不能以保险诈骗罪追究刑事责任,也不能以普通诈骗罪追究刑事责任。

在我国刑法中这个问题不是孤立的、个别的现象,而涉及整个的立法、司法模式。

如贪污、职务侵占监守自盗、虚报冒领窃取、骗取单位财物的场合,存在与盗窃、诈骗罪数额标准不平衡的问题,在非法经营的场合,存在非法经营罪与赌博罪、生产销售伪劣商品罪、侵犯知识产权罪的数额标准的不平衡问题。

即使在同属于盗窃、诈骗的场合,地域不同数额较大的标准也存在差异。

另外,还存在单位犯罪与个人犯罪定罪数额标准的差别。

在现有的立法、司法模式没有根本改变的条件下,这种同类行为甚至相同行为定罪数额标准的差别待遇,只能理解为司法或立法对特定地点、特定行为约定或规定的入罪刑事门槛的操作标准,司法实务应当遵照执行。

问:对普通诈骗可构成犯罪,对特殊诈骗不构成犯罪,是否属于法条竞合的情况?□顾永忠:法条竞合严格地说是一个行为触犯了数个法条规定的数个罪名,即这个行为同时符合几个罪的构成,在这种情况下,需要我们确认适用哪个法条定罪。

法条竞合是解决此罪与彼罪关系的问题。

例如行为人确实实施了保险诈骗行为,但因为未达到定罪数额从而不构成保险诈骗罪,此时它和普通诈骗罪之间不存在竞合问题。

因为,这是罪与非罪的问题。

而竞合始终要解决的是在符合几个罪构成的情况下应定哪个罪的问题。

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