正当防卫

关于正当防卫限度的新思考

正当防卫限度理论在正当防卫理论中一直是备受关注的焦点。它不仅仅是重要的刑法理论问题，同时也是重要的实务问题。几乎每个正当防卫的案件都要涉及对正当防卫限度的判断。本文拟就正当防卫限度理论提出自己的观点，并对正当行为限度的界定进行初步的探讨。

一正当防卫限度的概念和相关理论

正当防卫限度是指法律规定的允许防卫人对不法侵害人造成损害的最高限度。该限度是正当防卫保持其自身合法性的重要因素。我国刑法第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。由此可以看出，尽管我国刑法对正方防卫限度持宽和态度，即要求明显性和重大性，但防卫限度仍是决定防卫行为合法性与违法性的关键因素。

正当防卫限度的理论主要有三种学说（1）基本相适应说。主张防卫行为的性质手段强度和后果等方面应当与不法侵害的性质手段强度和可能造成的损害后果基本相适应。（2）必要说。主张正当防卫应当以有效的制止不法侵害，保护合法权益所必须为限度。（3）折衷说。主张兼顾维护合法权益的实际需要与基本相适应说相结合来确定防卫限度。

本人认为，三种理论都试图为正当防卫的限度确定一个准确的标准，然而，犯罪事实的复杂性往往导致正当防卫与防卫过当的边界模

糊，试图通过一个理论的来确定其边界是极其困难的。

二、防卫限度难以确定的原因分析

（一）犯罪案件发展的动态性和防卫人介入的时间节点性

犯罪案件是一个持续动态的过程，而防卫介入的时间只能是其发展过程的一个节点。比如抢夺行为向抢劫行为只需要施加一个暴利行为或者拿出携带的凶器恐吓，其转化往往是在一瞬间发生的，然而对其防卫限度却截然不同。对抢夺行为要受防卫限度的制约，而对于抢劫则可以进行无限制防卫。

（二）不法侵害人心理的不可预测性和防卫人作出合理行为的期待可能性

不法侵害人在实施犯罪行为的时候往往是精神高度紧张的，对于防卫人的防卫行为如何作出反应往往难以预测。与此同时正当防卫人实施防卫行为的时候往往也是高度紧张的。德国学者叶塞克指出“人在作出决定的瞬间其行使自由幅度的可能性，受到许多客观因素的限制，如年龄、性别、出身、经历、疾病、气质、气氛、疲劳度、兴奋度、激情、国民性甚至风气和气候等”。在正当防卫的过程中，面对不法侵害人可能施加的瞬间变化的不法侵害，要求防卫人在强大的心理压力下载短暂的时间内采取性质相同或者程度必需是强人所难的。

（三）行为侵害客体价值的不可度量性

尽管功利主义者一直致力于提供一种普遍的可以衡量的一切的价值标准，但是基于不同的人的个性，我们很难在一个尺度上衡量和比较所有有价值的物品。所以，不同的客体对于防卫人的价值不同，

因而采取的防卫行为也就会不同。如同样盗窃一万元被发现，经济优越的人往往采取简单地斥责或者恐吓的防卫，而对于一个极度贫困者而言，则会往往采取极度极端的措施，甚至以命相搏。

（四）防卫措施与防卫后果的不一致性

防卫案件的复杂性表明，防卫措施与防卫后果不一定呈正相关关系。如采取致命工具不一定产生重大的损害后果。而采取缓和的防卫手段有时却可以致人重伤或者死亡。

三、对正当防卫限度的界定初步

传统对正当防卫限度的界定一般都局限于不法侵害人一方，主张从不法侵害行为的强度，不法侵害权益的大小来确定防卫限度。这是存在局限性的。因为既然正当防卫的限度的理论设计是为了达到一个既能充分进行正当防卫，保护被侵害的权益，同时又能合理保护犯罪人的合法权益的目标，那就不能仅仅考虑不法侵害人一方，应当考虑双方。1、对于不法侵害人，应当从其行为的性质手段和侵害法益的因素进行考虑，在此不赘述。

2、对于正当防卫人。防卫限度应当主要考虑如下因素

（1）介入防卫的环境。由于介入环境会对防卫人心理产生相当的影响。如白天在公共场所遭遇抢劫与夜间在偏僻的小路遭遇抢劫，防卫人会采取不同程度的防卫行为。

（2）介入防卫的紧急性程度。如果是被动防卫，防卫人往往处于一种应激性反应，对其防卫行为往往难以控制，此时应采取相对宽松的限度标准。如果是主动防卫，则防卫人有相对的选择采取措施的手

段时间，则应当采取相对严格的标准。

（3）防卫客体对于防卫人的价值程度。如果防卫的客体对于防卫人价值重大，则可以考虑相对宽松的限度标准。但是应当做严格解释，因为侵害人实施侵害行为的时候不应定知道其价值的特殊性。如果从宽掌握会对侵害人造成不公。