国际私法第二章复习

法律适用

•第九章合同的一般法律适用原则

•第一节涉外合同的法律适用与准据法的选择方法

•第二节意思自治原则

•第三节最密切联系原则

•第四节客观标志说

•第五节我国关于涉外合同的立法和实践

•第一节涉外合同的法律适用与准据法的选择方法

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一、涉外合同的法律冲突

•准据法的选择方法的发展

•第一阶段：以缔约地法为主的单纯依空间连接因素决定合同准据法的阶段。•14世纪--16世纪

•第二阶段：以意思自治原则为主，强调以当事人的主观意向决定合同准据法的阶段。•19世纪中叶

•第三阶段：以proper law 为代表的开放性的灵活的冲突规范指定准据法的阶段。

•将合同看作一个整体适用统一的准据法.

将与合同有关的问题分割开来，选

择适用不同的准据法；

认为所有合同，不分性质和种类，

适用统一的准据法；

认为合同应区别不同性质和种类，

选择适用不同的准据法；

主张合同所适用的法律应当交

由当事人自主选择；

认为不应当交由当事人自主选择，应当依据客观的连接因素

来决定合同的准据法。

•第二节意思自治原则

(The doctrine of the autonomy of the parties)

•一、含义与意义

•（一）含义

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•是国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。

•（二）意义

•A、确定性

•B、预见性

–持反对意见的

•A、不稳定;

•B、赋予私人以立法者才能拥有的权利;

•C、易规避法律.

•二、当事人选择法律的方式

缔约之时和争议产生以后

根据行为或其他因素判断.

•默示选择在实践中推定的方式

•1、从合同条款中寻找当事人默示选法的意思表示：

•（1）合同使用了依据某国法律制定的格式合同，或者采用了某一国际惯例中的贸易术语。•（2）A合同并入B合同，而B合同明确约定选择某国法或国际规则。•（3）相同当事人之间此前多次就同一类型的合同明确约定了合同应适用的法律，可以推定后签订的合同做出同样的选择。

•2、通过当事人的诉讼活动推定

•（1）对法院地或仲裁地的选择

•（2）一方在诉讼中引用某法律作为诉讼请求的依据，对方没有异议，并依据该法进行答辩。

•3、其他事实：

•我国的立法与实践

•《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（2007年6月11日通过，2007年8月8日起施行）

•第3条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

•第4条当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。•三、当事人选择法律的时间

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•（一）多数国家不加限制，甚至允许变更，但这种变更不得使合同归于无效或者使善意第三人的合法利益受损。

•（二）我国

•《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

•第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

•结论：

•1、合同领域不承认反致

•《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》：•第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

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•2、我国没有限制性的规定，国际上的趋势也是不限制。

•3、我国立法模糊，大多数国际私法条约表现出不限制的态度。

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四、当事人选择法律的范围

•1、是否可以选择冲突法？

•2、是否可以选择与合同没有客观联系的法律？

•3、是否可以选择国际条约或者国际惯例？

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•五、对意思自治原则的限制

•（一）一般性限制

•1、当事人选择法律只能在特定国家的任意法范围内进行

•2、当事人选择法律必须是“善意”的，并不得违背公共秩序

•3、当事人选择法律必须有合理的根据

•（二）几种特殊合同对意思自治原则的限制

•1、雇佣合同

•（1）规定双方当事人的法律选择不得剥夺根据法律的强制性规定给予雇员的法律保护。•立法例：1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》(简称《罗马公约》)第6条•（2）有限范围内的选择。

•立法例：《瑞士联邦国际私法》第121条

•2、消费合同

•规定消费合同当事人选择法律不得剥夺消费者习惯居所地国家法律强制性规定给予消费者的保护。

•立法例：德国国际私法、瑞士国际私法以及1980年《罗马公约》

•3、不动产合同——适用不动产所在地法

•立法例：

• 1978年《奥地利国际私法》第42条规定，关于使用不动产或其附属结构的契约，依

该财产所在地国家的法律；在涉及该法有关租赁的强制规定的范围内，损害承租人的法律选择协议不生效力。

•4、涉及国家、社会重大利益的合同

•《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》•第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：•（一）中外合资经营企业合同；

•（二）中外合作经营企业合同；

•（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；

•（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；•（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

•（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

•（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责