最高院法官关于担保法审判法律事务问题讲座的录音整理

最高院法官关于担保法审判法律事务问题讲座的录音整理对关于担保法审判法律事务问题讲座的理解（个人学习资料）地点：财政部礼堂主讲人：刘敏最高法院民二庭高级法官一、保证方式及其责任承担一般保证责任和连带保证责任的区别：前者保证人具有先诉抗辩权，即债权人须已向主债务人提起诉讼或仲裁程序主张过债权并经强制执行仍不能清偿，诉讼或仲裁程序和强制执行程序必经程序；后者债权人可直接起诉债务人或保证人，无需经过前述程序。

当保证责任约定不明时，是一般保证还是连带保证？如何来推定或解释？相关法律规定不尽相同，且有些已经失效，如何适用法律，首先有明文规定的从规定，否则，适用行为发生时的法律，如果行为发生时多个法律均有效，则适用新法优于旧法，特别法优于普通法，对于特别法与普通法的区别应该具体问题具体分析。

担保法之前将一般保证作为推定原则，担保法将连带保证作为推定原则。

在破产程序中，主债务人已进入破产程序，不同形式的保证应如何处理？破产法规定，如已代偿的，担保人可以求偿权作为破产债权申报，如未代偿，可以将来可能的求偿权申报债权，但债权人和保证人只能有一个申报。

若债权人已申报，但破产案件迟迟没有审结时，债权人能否起诉担保人，起诉一般保证人或连带责任保证人有无区别？目前，对债权人已申报破产债权后又起诉连带保证人的，先受理案件，受理后中止审理，等破产清偿完毕，判决保证人对不足部分承担保证责任。

我认为，对于连带责任保证可直接判决，在债权人先得到保护后，把破产中申报的债权人变更为保证人，但目前并无规定。

而一般保证，债权人已申报破产债权，又起诉担保人的，担保法规定，此时一般保证人不享有先诉抗辩权，我认为应先中止审理起诉的案件，等破产清偿完毕后，判决保证人的责任范围，但目前法律还没有明确规定。

若债权人与保证人都没有申报债权，且已无法申报时，债权人起诉保证人（一般保证或连带保证责任人），如果债权人未申报，也未告知保证人去申报，如能证明债权人有过错（已经接到通知而未去申报）则在其可能受破产分配的范围内，保证人免责。

破产程序相关的问题目前并没有结论，期待新的司法解释出台。

二、独立担保1、担保合同的从属性质特征担保合同以主合同的存在为前提和基础，是主合同的从合同，随主合同的变化发生变化。

主债权合同无效，担保合同也无效。

主债权转让，原则上担保债权一并转让。

主债权转让，从债权能否不转让？一般情况下担保债权从属于主债。

但没有随之转移并不一定无效，从属性不是绝对的，存在独立担保特殊情况。

2、独立担保基于法律的特别规定或合同的特别约定，在主合同无效、转让、消灭的情况下，不影响担保合同的效力。

担保合同具有从属性，但法律另有规定的除外。

3、独立担保合同的分类独立担保可分为法定的独立担保和意定的独立担保，独立的人保（保证）和独立的物保（担保物权），独立物保一定是法定独立担保。

法定独立担保在法律规定中表现为最高额抵押担保，部分无效不影响整个担保合同的效力，是独立的物保。

违反法律强制性规定而无效的，此强制性规定指效力性强制性规定，效力性强制性规定分两种：一是法律有明确规定（“不得”、“必须”、“应当”）违反就无效，一是没有明确规定违反而无效，但违反该规定就会损害国家利益、社会公共利益的。

比如租赁期限超过二十年的，超过部分无效，但它不是租赁合同无效或条款无效，而是超过的期限无效。

对于合同效力的规定，立法机关、司法机关规定的出发点不同，故这方面的判断往往很容易有争议，除当事人争议外，立法、行政、司法机关之间也容易形成争议。

独立人保，当事人可以约定。

对此，多年来最高法院认为，只适用涉外的国际贸易、金融等商事活动中。

对此观点存在争议，但以前的很多案例以此观点判决的，目前没有明文规定。

主合同无效时对独立担保合同的效力的观点：一是无效，不认可独立性，二是有效，认可独立性；主合同有效时对独立担保合同效力的观点：一是有效，具有独立性，二是无效，独立担保合同不应在国内民事活动适用，三是独立性无效，但担保的意思明确，按非独立担保处理。

三、关于保证期间1、概念保证期间是指债权人或保证人通过约定或者由法律规定，由保证人承担保证责任的期间，这段时间内（除斥期间）如债权人没有行使权利，保证人的责任将被免除，实体权消灭，属于形成权。

2、保证期间与诉讼时效的区别权利性质不同，超过保证期间，实体权利消灭，诉讼时效是行为人的实体权利受到侵害时，请求司法保护的期间；诉讼时效目的在于督促债权人及时行使和主张权利，了结法律关系，维护经济秩序的稳定，诉讼时效不能约定，保证期间可通过约定来设定，是权利行使期限；保证期间从权利成立时起算，诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害时起算；保证期间届满，保证法律关系消灭，债权人的实体请求权消灭，诉讼时效期间届满，实体权利存在，失去的是胜诉权。

诉讼时效在于效率价值，起督促作用，诉讼时效并不是为债务人而设置的，也不是为保护债务人利益而设置的（如违反公司法出资义务，义务人以诉讼时效抗辩的，法院不予支持）。

超过出斥期间（公司法司法解释一，撤销股东会决议及回购股份中涉及到这个概念），法院不受理，对于这种期间，在不同地方规定不一样（如合同法解释二，解释合同的通知、抵销的通知发给对方后，对方要提异议，有约定的在约定期间内提，没约定的在三个月内提，超过再提，结论是不予支持，是按除斥期间的性质规定的），出诉期间超过，法院不受理，除斥期间超过应该受理，担不保护实体权利。

3、保证期间的种类保证期间，有约定的从约定。

法定的保证期间，担保法下规定为六个月，没有约定从法定。

约定的期间若等于或早于主债务履行期限的，视为没有约定，没约定就适用法定。

四是约定保证期间直到主债务本息还清为止，视为约定不明，保证期间按法律规定为两年。

4、保证期间的起算点一般的从主债务履行期限届满次日起计算，遇节假日顺延，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，从债权人要求债务人履行义务的宽限届满之日起计算。

5、保证期限与诉讼时效的衔接一般保证，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间（形成权）的任务完成，保证人应承担保证责任，或然债务变为实然债务。

保证人应开始受诉讼时效限制，从判决或仲裁生效之日起计算诉讼时效。

连带保证，债权人在保证期间内要求保证人承担责任的，不需要提起诉讼或仲裁，只需主张保证期间认为完成，保证债务已经形成，诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算诉讼时效。

一般设立担保时，债务尚未切实形成，其为或然之债，当债权人在保证期间内主张权利后，才能将或然债务转化成实然债务，是对未来债务的保证和担保。

如果是债务已经到期，不能履行债务，由第三人代为清偿，此时是担保，或是债务加入，还是形成新的债权债务关系？但无论是何种关系，只要还债的意思表示非常清楚，则需承担责任是。

保证期间只适用于或然债务，不适用于实然债务。

对于特殊的实然担保债务，不适用担保期间，担保人无权以就此提出抗辩。

因提供担保时，已是实然债务，不存在担保期限的问题。

可以以形成新的债权债务为由对这类案件裁判，避开一些理论上的争议。

实践中有个案件：股权转让中，出让方向受让方承诺其没有出资不实，目标公司无欠债、欠税等负担问题，如果有由出让方承担，出让方并就此出具了承诺书，担保书。

后发现了目标公司有负担问题，受让人起诉，一审法院驳回。

我们认为，出让人承担的意思表示非常明确，试着把这个意思表示提炼出来，但，诉讼主体、诉讼标的、诉讼关系上存在争议。

此案件尚未结论，分歧大。

有些案件不能只考虑法律层面，还要考虑背景问题。

四、无效担保责任的承担1、无效担保责任的认定主合同无效，担保合同也无效；主合同有效，担保合同因担保人不适格无效（以公益事业为目的的学校、幼儿园、医院作担保人，非以公益事业为目的的，不影响担保的效力，如何界定公益事业，有争议）；主合同有效，担保人意思表示不真实而导致的担保合同无效（以欺诈、胁迫的手段让担保人提供担保，债权人和债务人串通坑害担保人），此时是当然无效呢还是可撤销？根据合同法的规定是撤销，实践中以无效处理的，担保法也规定，此时担保人不承担担保责任。

几个与担保效力有关的规定：一是公司法第十六条，与担保法解释第四条（公司高管为公司股东或他人提供了，担保无效），新公司法分了两个层次，一是公司为一般的他人提供担保，二是公司为股东或实际控制人提供担保。

如果担保时，不符合十六条规定的要件时，担保合同的效力如何？此问题存在争议是有效、无效、未生效？争议中的几种不同观点：十六第一款，为他人提供担保，由章程规定，不违背章程规定，不影响担保效力，对此我们内部也没争议。

担保合同的效力应靠交易法来判断，公司法限制的是公司内部的治理，是规定公司提供担保时由谁决策，应根据决策机关的决策去签订担保合同，如果违反规定签订担保合同，最终是追究经理人的责任，故担保合同的效力不因违反公司十六条一款的规定而无效。

对担保数额限制的理解也是这样。

主要争议是第二款，公司为本公司股东或实际控制人提供担保，公司法规定“必须”经股东大会决议，且利害关系人排除表决。

如果未经表决，会不会影响担保合同的效力？一种观点是无效，另一种是示未效，第三种认为其仍然是组织法，不影响担保合同的效力。

对于第二条的争论还没有定论。

对外担保上的表见代理问题。

构成表见代理的，担保人对外承担责任后，对内追究代理人的责任。

分内、外部关系来解决的。

其本质上是无权代理，如行为相对人不是善意相对人就不能适用表见代理。

破产法三十二条，破产撤销权，破产申请受理前一年内债务人本身没有财产担保的，又提供了财产担保，破产程序启动后，可撤销这个担保。

应注意，债权债务的形成与担保提供，两个意思表示是分开作出的，只要进入破产程序，这个担保应予撤销，如果是同时作出，虽然是发生在破产前一年的危机期内，也不能撤销。

2、无效担保责任的性质担保合同无效，保证人不承担担保责任，但要承担缔约过失责任，缔约损失要按过错大小分担，过错都在担保人，损失都有由担保人承担。

3、无效担保责任的承担主合同无效担保合同也无效：担保责任以担保人对主合同无效有无过错来判断，担保人对主合同无效没有任何过错，担保人不承担责任，担保人有过错的，承担三分一的责任，不应超过三分之一。

判断担保人有无过错的主要标准是，担保人是否知道主合同的无效，若明知主合同无效，仍提供担保，其存在过错；主合同有效，保证人因不具备担保资格使担保合同无效，债权人和保证人各半承担，法律规定是明确的，故推定保证和债权人均在明知情况下违法。

三是主合同有效，保证人意思表示不真实，此时保证人不承担责任。

4、保证人承担无效担保责任（缔约过失责任）后代位求偿权的问题保证人承担保证责任后有代位求偿权对此没有争议。

承担缔约过失责任后，司法解释也规定由代位求偿权。