也谈客观归责理论兼与周光权_刘艳红教授商榷_张明楷
行为无价值论的疑问_兼与周光权教授商榷_张明楷
中国社会科学 2009 年第 1 期
价值” , 是指行为缺乏社会的相当性 ( 如藤木英雄 、 福田平) 。( 2) 行为 “ 无价值” , 是指行为具 有规范违反性 ( 如井田良) 。 其中的规范 , 是指与伦理道德无关的 , 保护法益所需要遵守的行为 规范 。( 3) 行为 “无价值” , 是指行为人具有侵害法益的志向性 ( 如D. Zielinski 、 增田丰) 。只 要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法 、 形态引起结果无价值 , 就具有行为无价值 。 ( 4) 行为 “ 无价值” , 是指行为具有侵害法益的一般危险 ( 如野村稔) 。 例如 , 在行为人将尸体当作 活人开枪的场合 , 由于具有发生结果的一般危险 , 因而存在行为无价值 , 成立杀人未遂 。 ( 5) 行为 “ 无价值” , 是指对尊重法益要求的违背 ( Eb . Schmidhä user) , 或者动摇了社会对法益安全
行为无价值论的疑问
— — —兼与周光权教授商榷
张 明 楷
摘 要 :行为无价值论与结果无价值论的争论具 有重要意 义 。 行为无价值 论的主要 缺陷在于 : 强调犯罪的规范违反性 , 与保护法 益的刑 法目的 相冲突 ;突 出刑法 的行为 规制机 能 , 偏离 了罪 刑 法定主义的实质 ;普遍承认主观的违法要素 , 导致认 定犯罪的 整体性 , 既混淆 了违法性 与有责性 , 也不利于区分未遂犯与不能犯 , 且 不利于 贯彻共 犯从属性 说 ;注重 主观的 正当化 要素 , 不 仅未 能 限制刑罚适用 , 反而扩大了处罚 范围 ;采取 规则功 利主义 , 导 致对国 民行 为的过 度干 预 , 也不 利 于保护法益 。 结果无价值论在防止 过度干 预 、 采取自 由主义 原则的 同时 , 将违 反刑 法目的 的事 态 作为禁止的对象 , 不仅能够克服行 为无价 值论的 缺陷 , 而且 可以在 实现报 应正义 的同 时 , 实现 特 殊预防与一般预防 。 关键词 :行为无价值 结果无价值 犯罪论 刑罚论 作者张明楷 , 清华大学法学院教授 ( 北京 100084) 。
浅谈规范刑法学下的客观归责理论
浅谈规范刑法学下的客观归责理论一、客观归责理论相较于相当说的优势( 一) 相当说概念功能上的不足与客观归责理论仅仅进行事实判断的相当说，实质上并不具有规范评价的功能。
只是诸多情况下，价值判断与事实判断重合，将归因等同于归责也不会出现偏差，但当行为人对客体认识错误的情况下，归因不再等同于归责，所以集合事实与价值判断的客观归责理论是更为值得提倡的: A 杀死B 的事实并不会自动导出A 要被归责，还必须考虑: 刑法禁止非法剥夺他人生命的价值规范存在。
价值判断是启动构成要件程序的钥匙。
所以在归责判断时，要同时运用两种思维: 一种是尽可能还原事情始末的即事实判断，另一种是同时以规范的视角映射整个过程，即价值判断。
相当说仰赖于空洞的相当性大行其道，就连其支持者也会质疑到何谓相当性，根本就不是一个内涵清晰而规范的法律概念①抢劫中被害人逃跑致死，相当性如何认定?大部分难道不是情理上的推理或者道德上的谴责吗? 相当说的前提性判断逻辑亦索然无味: 人们相当性地明白一把锋利的刀在割破喉管的时候是怎样运作的，冷水封闭呼吸道时，水中的人挣扎地绝望的恐惧。
结果对于已经创设好的风险的发展历程自然具有相当性，相当性的判断集中在不重要的内容上。
相当说缺乏判断构成要件行为( 实行行为) 的具体规则，忽略犯罪成立条件判断上的位阶性。
②而客观归责理论通过创设不法风险的行为定义实行行为的概念，并非像相当说不当地将与结果可能相关的行为都抽象等同地视为实行行为; 客观归责理论更加注重构成要件判断上的位阶性。
相当性说因行为人认识上的差异划分为主观说、客观说和折衷说，导致判断恣意性明显。
例如，A 希望B 在蹦极中因紧张而死，所以约B 去蹦极，结果B 真的在蹦极中死去了，对A 归责的问题涉及到A 是否认识到B 患有心脏病，从而涉及以上三种学说。
相当说对因果关联异常性的处理也不尽如人意，理论与实务存在偏差: 从大阪南港事件可以看出相当说面临着不能将足够异常的介入因素排除归责的理论自治危机。
周光权：法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷.
周光权：法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷●周光权【摘要】我国刑法中的法条竞合类型，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还应包括包容关系。
基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系，与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。
对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。
此时，需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。
法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在；在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。
法条竞合与想象竞合之间具有对立关系，不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。
【关键词】法条竞合；排斥关系；构成要件观念；想象竞合犯法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。
换言之，法条竞合意味着：从形式上看，某一个行为既与刑法分则所规定的A罪的构成要件相一致，也部分或者全部地与B罪的构成要件相一致。
但是，如果成立A罪，就优先适用A罪的构成要件，排斥B罪的适用；反之亦然。
所以，从实质上看，法条竞合的行为人只能成立一罪，而不能成立数罪，即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。
对此，有学者指出，在法条竞合的情况下，数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规，所以，是非真正的竞合。
该非真正竞合的基本思想在于：犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。
[1]在刑法典中大量出现法条竞合的情形，其主要原因是：（1）立法通常比较抽象，而司法上的判断非常具体。
在对行为的构成要件该当性进行判断时，可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排斥。
张明楷的四大弟子我眼中的张明楷
张明楷的四大弟子我眼中的张明楷原本，司法考试图书出版完毕，大家应该放松心情了，尤其我们的领导，累得都出离人形了。
谁会想到一些学术之争，会侵扰到司法考试之中，在图书出版后集中体现出来。
有些人甚至用恶俗的语言来攻击作者、出版方和领导部门。
幸好，现代人已经不怎么吃戴高帽、贴大字报这一招了，一些恶毒的言语马上遭到了强烈的反击，虽然其中也不乏情绪冲动者以毒攻毒，但是多数人还是非常理性地看待这些个问题，以事论事，而非一味的跟着举旗的人愤怒。
这次事件，张明楷被推到风口浪尖，成为一些人攻击的靶子（张明楷写总则，陈兴良写分则，但是矛头基本都对准张明楷）。
说实话，我并非张明楷的所谓粉丝，但是我尤其敬重张明楷老师，看到那些人身攻击之语，真是有些愤慨。
于是，一直想说说我眼中的张明楷，我所接触和认识的张明楷：一个让我敬重的学者。
但凡学法律的人，都会知道张明楷，自从2002年司法考试改革以来，他一直是司法考试教材刑法总则部分的作者。
正因为如此，所谓枪打出头鸟，总有些这样那样的言论对其进行攻击。
但不可否认的是，“张明楷是目前中国大陆刑法学研究中毫无疑问而无可争议的最为出色的人之一”，“是目前刑法学界大多数人所公认的能较好兼顾理论与司法实践但又有自身特色的刑法学家（学者），其观点不像某些教材动不动就马主义马哲学的那样，抄一抄然后稍微改装一下，而是在深入研究德日刑法诸种学说的基础上坚持从我国国情出发，加以合理取舍而形成的”（引自学法网某网友原话）。
我跟张明楷老师接触并不多，但是曾经有幸听过张老师的刑法课程，听了两个学期，其后也因为工作关系，断断续续有过一点儿联系。
正是因为这不多的接触，让我对中国刑法学有了期待。
这位网友坦言自己是张明楷老师的忠实粉丝，原因也是很明显的。
我不知道他是否听过张明楷老师的课程，看其言论应该没有，但是我们的观点，却非常的一致。
抛开理论之争，我只想说说我知道的张明楷，一个具有宽容之心的严师，一个治学无比严谨的学者。
浅议客观归责理论
浅议客观归责理论[摘要]德国自1970年代开始，出现“客观归责理论”，在学说与实务上渐渐受到重视。
客观归责理论是一种全新不法理论。
该理论上三个相互衔接的基本原则来完成归责问题。
这一理论，对我国刑法理论的研究具有重要的启示：使刑法的研究转向客观；为因果关系的研究提供新的思路；将过失理论的研究引向深入。
[关键词]客观归责；客观目的性；刑法理论一、客观归责理论概述（一）客观归责的基本内涵客观归责理论是由德国刑法学者Roxin创立的一种全新的刑法理论。
“客观归责理论”一词的德文是“Lehre vonder objektive zurechnung”，在翻译过程中出现了较多种译法。
日本学者将其译为“客观的归属论”。
[1]我国有的学者将其译为“客观归属论”，[2]有的学者将其译为“客观归咎理论”[3]和“客观归责”。
[4]客观归责，是相对主观归责而言的，指在客观上结果对于主体的一定行为的可归属性。
在破除“责任是主观的” 命题的基础上，提出责任既是主观的又是客观的，主观归责以客观归责为前提，[5]因此，笔者认为在本文中采用客观归责较为适合。
客观归责理论经历了长时间的发展。
客观归责理论的源头应追溯到黑格尔，黑格尔在《法哲学原理》一书中对归责思想予以完整的阐述。
在黑格尔“行动只有作为意志的过错才能归责于我”的思想中，体现了什么情况才可以归责于行为人的观念，即首先涉及了归责的问题。
而客观归责这一概念，最先由德国学者Larenz在其著作《黑格尔的归责论与客观归责概念》一书中提出。
他将从黑格尔的基本观点中演绎出来的客观归责视为一般性的归责原则，因而提出“客观归责”的概念。
他明确区分了主观归责与客观归责，客观归责用于判断某个已经发生的事实是不是某个主体的行为，而主观归责用于确定行为主体是否为这个行为承担法律上或道德上的非难。
二者具有明显区别，客观归责是进行主观归责的前提。
随后，德国学者Honig在其发表的《因果关系与客观的归责》（1930年）中，直接将Larenz所提出来的客观归责思想作为一般的法学理论加以引用，从而形成客观兼个人不法论，进而突出了相当理论对客观归责性的判断。
张明楷：客观归责理论地10个经典案例
张明楷：客观归责理论的10个经典案例第一个案例非常的古老，我们也经常会在德国学者的教科书中看到：叔叔有万贯家财，只有一个侄子是他的合法继承人。
侄子想继承叔叔的遗产，就建议他的叔叔每天外出散步。
实际上，侄子经过多方调查，发现叔叔散布的沿途有很多树林，当地又多有暴风雨等伴随闪电雷鸣的天气，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷电击中身亡。
在这个案件中，侄子劝叔叔散步的行为是不是谋杀?第二个案例是，一个爱好海洋生物学的企业家对螃蟹很有研究。
他非常清楚自己的企业排出的污水会造成河中的螃蟹死亡。
当地法律明确规定，禁止对生态环境造成这样的损失，但他的企业通过合法途径拿到了排污许可和其他证照。
该企业家是否对企业造成的环境污染负责?第三个案例是雅科布斯编的：一个建筑专业的学生在一个建筑工地勤工俭学，工地老板让他混合一种水泥盖房顶，这名建筑专业的学生立即发现水泥配方有问题，尽管他明知用这样的水泥盖房顶，房子不久之后就会塌掉，但他怕别人说他自以为是，就什么也没有说。
这座房子建好以后被当地幼儿园使用，后来房顶塌方砸死了几个孩子。
第四个案例：公司的老板让他的会计将总收入的一部分拿出来汇到纽约的一个账户。
这名会计通过电脑操作，使这笔钱汇走但却不计入账，这种做法违反了税法的相关规定。
会计的行为是否构成犯罪?第五个案例：有一个贩卖海洛因的商贩，将海洛因卖给了一名顾客。
贩卖的人自己并不知道海洛因有问题(例如，纯度太高，有致命的危险)，而买海洛因的人注射后当场死亡。
第六个案例：两个陌生人在夜店里认识后，在未采取保护措施的情况下发生了性关系，其中一个是艾滋病患者，他担心讲出实情会破坏二人之间当晚的气氛，就故意对同伴隐瞒了这一点，结果他的同伴染上了艾滋病。
第七个案例：甲用匕首攻击乙，致乙重伤，但伤势并不能导致死亡结果，但乙被送到医院后，医生用错了药，乙当场死亡。
第八个案例：有一个专门治癌症的医生给10个病人治病，这个医生不具有做人体实验的资格和实验条件，但他觉得自己的灵感很准，就将一种治疗别的疾病的药拿来给一部分病人用，认为这样就能治好他们的癌症。
周详：盗窃行为的违法性解释立场的反思---和张明楷、陈兴良等刑法学者的商榷
周详：盗窃行为的违法性解释立场的反思---和张明楷、陈兴良等刑法学者的商榷周详刚刚在中国法学网上看了一篇社科院法学所刘仁文在《北京日报》上发表的一篇《从“国权刑法”走向“民权刑法”——纪念马克昌对中国刑法学的一个创见》，有一段话引起我的注意与回忆：“ 马先生去世后，我从他的一个弟子口中得到一个重要消息。
2008年在一个法学沙龙中，他公开主张当时广受社会关注的许霆“利用ATM机技术故障取款”一案无罪，认为法院的判决是“国权刑法观”在作怪，许多司法人员已经习惯了动辄定罪的思维。
他还对刑法学界多数人论证许霆案构成犯罪表示失望。
后来，他一直想写一篇文章来对这个案件进行批判，但又考虑到不合时宜，担心影响司法的权威，只好作罢。
这不由得让我想起当年自己主张许霆案无罪的观点，那时，法学界的多数同仁也都主张许霆构成犯罪，颇有点孤掌难鸣的无奈。
直至今日，始有“吾道不孤”之感，也更加觉得我与马先生在“民权刑法观”上的契合。
”当年的许霆案，可谓是闹得沸沸扬扬，刑法学界名家们纷纷站出来说话，几乎是异口同声的赞同许霆有罪，而我是主张其无罪的极个别人。
2009年我校刑事司法学院曾经主办过一次中青年刑法研讨会，主题是刑法解释的立场。
在会议上我与西北政法大学校长贾宇教授的就许霆案的激烈辩论，成为当时会议的高潮。
虽然与会的绝大部分学者，包括我的导师齐文远教授也认为许霆肯定是有罪的，可是我还是坚持许霆无罪，有点孤掌难鸣的感觉，唯一的例外就是华东政法大学的杨兴培教授支持我，他大概是唯一的一个主张无罪且在学术刊物或其它媒体上发了自己观点的刑法学者。
会议后，他问我是否对许霆案写过文章，我说是写了一篇文章《盗窃行为的违法性解释立场的反思――和张明楷、陈兴良等刑法学者的商榷》，他愿意帮我向《华东政法大学学报》推荐，我就把文章给了他，但几个月后，文章也没有发出来，我也就放弃了，没有再向其它学术刊物上投稿，让她静静的躺在的抽屉里，也许这才是她最好的归宿。
客观归责理论的方法论意义兼与刘艳红教授商榷_周光权
中外法学Peking University Law JournalVol．24，No．2（2012）pp．225－249客观归责理论的方法论意义兼与刘艳红教授商榷周光权*摘要客观归责理论和相当因果关系说都是实质的归责理论，它们都要解决把结果视作谁的“作品”的问题。
如果仅仅考虑个案处理，即便不采用客观归责理论，单纯运用条件说和相当因果关系说，疑难案件也能够得到处理。
但是，相当因果关系说在方法论上有诸多缺陷，而客观归责理论在方法论上的优势非常明显：用多重规则确保检验时没有遗漏；建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准；展示一般预防的刑罚效果；凸显评价的层次性、充分性；确保刑法判断的客观化。
我国刑法学者否认客观归责理论，主张在因果关系判断时采用相当因果关系理论，再通过故意、过失限定归责范围的观点，貌似有理，但在方法论上存在根本的错误。
如果在进行客观归责判断时，根据一定的检验标准，根本就不需要将某个后果这一“杰作”算到行为人头上，也就没有追问其有无罪责的必要性、可能性。
客观归责理论主张对故意犯、过失犯的认定，可以将原本就应该放在构成要件符合性阶段考虑，但过去一直被错误地置于责任中分析的要素提早到客观归责来思考，使之实现犯罪判断要素的正确“归位”。
因此，客观归责理论只是强调客观判断必须优先进行，不会模糊三阶层理论。
如果充分认识到客观归责理论在方法论上的独特意义，同时，为了确保司法上不出错，肯定客观归责理论，并将相当因果关系说的内容融入客观归责中，就是我国刑法理论未来需要认真对待的问题。
关键词客观归责理论相当因果关系说规范判断犯罪论体系刑法方法论刘艳红教授最近撰文，对客观归责理论的合理性提出了质疑，其主要观点是：①客观归责理论和相当因果关系说一样，是因果关系理论，而不是归责理论。
②客观归责理论的客观性判断中，有很多主观要素，因此其判断并不客观。
③客观归责理论混淆了三阶*清华大学法学院教授。
··522层的犯罪论体系中构成要件、违法性和责任的关系，削弱了阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能。
张明楷：结果无价值论的法益观——与周光权教授商榷
张明楷：结果无价值论的法益观——与周光权教授商榷《中外法学》2012年第1期关键词：行为无价值论；结果无价值论；法益概念；方法论内容提要：不存在所谓不考虑行为的纯粹的结果无价值论，作为构成要件要素，行为是不可或缺的内容。
但是，行为的实质意义在于侵害或者威胁法益，而不是违反伦理、缺乏社会的相当性或者违反行为规范。
符合构成要件的行为侵害或者威胁了刑法所保护的法益时，就具有刑法上的违法性（结果无价值论的法益观）。
在刑法面前，国民不是被动的客体，更不是预防他人犯罪的工具，而是权利主体。
国民有权利阻止、防卫侵害法益的行为，即使意外致人伤亡的行为，国民也有权阻止、防卫。
因此，只能将故意、过失作为责任要素，而不能将故意、过失作为违法要素。
周光权教授在《中外法学》2011年第5期上发表了《行为无价值论的法益观》一文（以下简称周文），一方面修改了他以前的行为无价值论观点，另一方面对结果无价值论提出了若干批评意见。
尽管周文向结果无价值论迈进了一大步，但不无商榷之处。
一、关于“一元的结果无价值论”周文为了说明“行为无价值论是‘新规范违反说’和‘法益侵害导向性说’的统一体”（第945页），首先将矛头指向所谓“一元的结果无价值论”。
周文的说法是：“像一元的结果无价值论那样，只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的。
”（第945页）问题是，谁主张的一元的结果无价值论“完全不考虑行为本身”？如所周知，行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的分歧，但是，由于构成要件是违法类型，所以，表明违法性的要素当然成为构成要件要素。
结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害（包括危险），所以构成要件的要素都是表明法益侵害的要素。
结果无价值论并不是“完全不考虑行为本身”，而是不在伦理、社会的相当性、规范违反的意义上考虑行为本身，只是在法益侵害的意义上考虑行为本身。
周文还使用了“纯粹的结果无价值论”的概念。
也谈客观归责理论兼与周光权_刘艳红教授商榷_张明楷
） 之一文德尔班 （ 区分事实世界与价值 世 界 、 事 实 命 题 与 价 值 命 题， 但又认为它 Ｗ． Ｗ ｉ ｎ ｄ ｅ ｌ ｂ ａ ｎ ｄ 们并非毫不相关 ， 而是互有联系 ， 亦即 ， 后者高于前者 ， 前者从属于后者 。 因为事实命题只是关 “ 于“ 真” 的命题 ， 而价值命题还包 括 “ 善” 与“ 美” 的 问 题。 他 还 认 为， 真” 既关系到对事实的认 识， 也关系到对事实的评价 ， 因而它是事实世界与价 值 世 界 之 间 的 桥 梁 ， 正是它将这两个彼此 ） 区别的世界联系起来了 。 李凯尔特 （ 否定了 “ 物 自 身” 的 客 观 存 在， 认为“ 离开了意 Ｈ． Ｒ ｉ ｃ ｋ ｅ ｒ ｔ 。 李凯尔特 也 将 世 界 分 为 事 实 世 界 与 价 值 世 界 ， 识， 就没有存在 ” 所谓事实世界就是表象（ 现 象） 世界或经验世界 ； 而价值世界则是人的主观意志 （ 本 体） 的 世 界。价 值 不 是 现 实 存 在， 而是 现实存在的意义 ； 某些客体具有价值 ， 但是具体价值的客体与价值本身不是一回事 。 在事实世 界中 ， 有许多表象是依据因果性 、 必然性等先验的范畴互相联系的 ； 在价值世界中也涉及表象 ， 但在这个领域中 ， 表象不是依据因果性 、 必然性等先 验 范 畴 相 互 发 生 关 系 ， 而是依据价值规范 与认识主体的意志和情感发生关系 。 李凯尔特指出 ， 哲学的任务就在于研究这些作为价值的 探讨它们的意义 ， 以便把它们纳入一切价值的普遍的 、 目的论的联系中 ； 只有解决了价值 价值 ， 问题 ， 才能谈论世界的意义 。 自然科学的任务在 于 寻 求 规 律 ， 社 会 历 史 科 学 的 任 务 是 描 述、 评 价具体的社会历史事件 ， 法律学处于自然科学与社会历史科学两极之间 ， 属于中间领域的文化
浅谈规范刑法学下的客观归责理论
浅谈规范刑法学下的客观归责理论一、客观归责理论相较于相当说的优势( 一) 相当说概念功能上的不足与客观归责理论仅仅进行事实判断的相当说,实质上并不具有规范评价的功能。
只是诸多情况下,价值判断与事实判断重合,将归因等同于归责也不会出现偏差,但当行为人对客体认识错误的情况下,归因不再等同于归责,所以集合事实与价值判断的客观归责理论是更为值得提倡的: A 杀死B 的事实并不会自动导出A 要被归责,还必须考虑: 刑法禁止非法剥夺他人生命的价值规范存在。
价值判断是启动构成要件程序的钥匙。
所以在归责判断时,要同时运用两种思维: 一种是尽可能还原事情始末的联系即事实判断,另一种是同时以规范的视角映射整个过程,即价值判断。
相当说仰赖于空洞的相当性大行其道,就连其支持者也会质疑到何谓相当性,根本就不是一个内涵清晰而规范的法律概念①抢劫中被害人逃跑致死,相当性如何认定?大部分难道不是情理上的推理或者道德上的谴责吗? 相当说的前提性判断逻辑亦索然无味: 人们相当性地明白一把锋利的刀在割破喉管的时候是怎样运作的,冷水封闭呼吸道时,水中的人挣扎地绝望的恐惧。
结果对于已经创设好的风险的发展历程自然具有相当性,相当性的判断集中在不重要的内容上。
相当说缺乏判断构成要件行为( 实行行为) 的具体规则,忽略犯罪成立条件判断上的位阶性。
②而客观归责理论通过创设不法风险的行为定义实行行为的概念,并非像相当说不当地将与结果可能相关的行为都抽象等同地视为实行行为; 客观归责理论更加注重构成要件判断上的位阶性。
相当性说因行为人认识上的差异划分为主观说、客观说和折衷说,导致判断恣意性明显。
例如,A 希望B 在蹦极中因紧张而死,所以约B 去蹦极,结果B 真的在蹦极中死去了,对A 归责的问题涉及到A 是否认识到B 患有心脏病,从而涉及以上三种学说。
相当说对因果关联异常性的处理也不尽如人意,理论与实务存在偏差: 从大阪南港事件可以看出相当说面临着不能将足够异常的介入因素排除归责的理论自治危机。
也谈客观归责理论
也谈客观归责理论一、概述客观归责理论，作为刑法学中的一个重要概念，旨在探讨行为人的行为与危害结果之间的因果关系，以及这种关系如何影响刑事责任的认定。
该理论强调在判断行为人是否应对某一危害结果负责时，应关注行为人的行为是否制造了不被允许的危险，并且这种危险是否实际导致了危害结果的发生。
客观归责理论的核心在于“客观”二字，即判断的依据是客观的事实和行为，而非行为人的主观意图或心理状态。
这意味着，即使行为人没有预见到自己的行为可能导致危害结果，或者即使行为人并没有故意或过失地造成危害结果，只要其行为制造了不被允许的危险并且这种危险实际导致了危害结果，行为人仍可能因此被归责。
客观归责理论在刑法学中的应用广泛，涉及多个犯罪类型的判断。
例如，在过失犯罪中，行为人可能因为未能预见到自己的行为可能导致的危害结果而被归责在故意犯罪中，行为人可能因为故意制造了不被允许的危险并被实际导致危害结果而被归责。
客观归责理论还涉及到因果关系的判断、风险的分配以及对社会利益的考量等多个方面。
客观归责理论在刑法学中具有重要地位，对于准确认定行为人的刑事责任、保障社会公平正义具有重要意义。
同时，随着社会的不断发展和法律体系的不断完善，客观归责理论也在不断发展和完善中，以适应新的社会环境和法律需求。
1. 简要介绍客观归责理论的概念和背景客观归责理论是刑法哲学中的一个重要概念，主要涉及对行为人行为的法律评价和责任归属问题。
该理论的核心思想是，在评价一个行为是否构成犯罪时，不仅要考虑行为人的主观意图，还要考虑行为的客观性质及其产生的结果。
换句话说，即使行为人没有主观上的过错，只要其行为在客观上造成了法定的危害后果，也应承担相应的法律责任。
客观归责理论的产生和发展有着深刻的历史背景。
在刑法的发展历程中，最初的法律体系主要侧重于对行为人主观意图的考察，即所谓的“主观归责”。
随着社会的发展和法律的完善，人们逐渐认识到，仅仅依赖主观意图来判定犯罪是不够的。
客观归责理论
目录摘要... IAbstract. II前言 (1)第1章传统的因果关系理论 (3)1.1因果关系理论 (3)1.2条件理论 (3)1.3相当因果关系理论 (3)第2章客观归责理论的基本内涵 (5)2.1客观归责理论的基本含义 (5)2.2客观归责理论的研究对象 (5)第3章客观归责理论的形成与发展 (6)3.1早期客观归责理论的形成与发展 (6)3.1.1黑格尔的归责思想 (6)3.1.2拉伦茨的客观归责理论 (6)3.1.3霍尼希的客观归责概念 (7)3.1.4对早期客观归责理论的总结 (7)3.2现代客观归责理论的形成与发展 (7)3.2.1罗克辛教授创立的现代客观归责理论 (7)3.2.2其后的理论动向 (8)第4章客观归责理论的体系 (9)4.1客观归责理论的核心概念—客观目的性 (9)4.2三阶层的判断体系 (9)4.2.1制造不被允许的风险（Schaffung eines unerlaubten Risikos） (9)4.2.2实现不被允许的风险（die Verwirklichung des unerlaubten Risikos） (12)4.2.3构成要件的效力范围（der Schutzbereich des Tatbestands） (15)第5章客观归责理论的具体适用 (18)5.1过失犯 (18)5.2故意犯 (18)5.3不作为犯 (19)第6章客观归责理论与因果关系理论的关系 (20)第7章客观归责理论的体系定位 (21)7.1客观归责理论的实质 (21)7.2客观归责理论在犯罪论体系中的定位 (22)第8章客观归责理论的研究结论 (24)8.1总结 (24)8.2客观归责理论对我国刑法学的意义 (25)主要参考文献目录 (27)在读期间发表的学术论文及研究成果 (29)致谢 (30)摘要客观归责理论是上世纪70年代以来在德日刑法学界讨论得最为热烈和频繁的刑法学理论问题。
客观归责理论研究——以罗克辛的基本理论为视角
硕士学位论文客观归责理论研究——以罗克辛的基本理论为视角A Study on the Theory of the Objective Imputation----------From the Perspective of Roxin作者姓名：王天奇指导教师：高维俭教授西南政法大学Southwest University of Political Science and Law内容摘要因果关系是事物之间引起和被引起的关系，而刑法因果关系是危害行为和危害后果之间引起和被引起的关系。
因果关系问题可谓是刑法总论中的一个恒古而长新的话题。
关于其判断标准的争论由来已久，条件说、相当因果关系说、双层次原因说、客观归责理论等各家学说观点纷呈。
鉴于我国传统的因果关系学说不能提出具体的因果关系认定标准的现状，有必要理清因果关系各个学说之间的关系、比较其优缺点，探寻更符合我国四要件犯罪构成体系的因果关系理论。
本文通过对罗克辛客观归责理论的研究、通过客观归责理论与其它因果关系理论的比较、通过客观归责中国化的必要性和可行性分析，试图为我国刑法因果关系认定提供一个具体可行的认定标准。
除引言和结语外，本文共分以下四个部分，：第一部分：客观归责理论概述。
该部分主要论述了客观归责理论的演进、罗克辛的客观归责理论、客观归责理论的理论定位三方面的问题。
客观归责理论的演进部分试图将客观归责的发展脉络进行完整梳理，罗克辛客观归责理论的研究部分试图探究客观归责理论在犯罪论体系中的生存“土壤”，客观归责的理论定位部分试图澄清客观归责理论在犯罪构成理论中的规范因果关系理论地位。
第二部分：客观归责与因果关系理论。
笔者在这一部分通过归因与归责的区分、行为无价值和结果无价值之争下的因果关系和客观归责两个方面，论述刑法因果关系在犯罪构成理论中所应当承担的职责，论述刑法因果关系所必须具有的客观性和主观性。
在阐明刑法因果关系所应该具有的客观性和主观性的基础上，再通过符合这种特点的相当因果关系理论和客观归责理论的比较，得出客观归责理论和相当因果关系的优缺点。
张明楷、周光权、陈兴良教授等 以及部分法官、检察官 关于高空抛物罪的 学者、实务观点 初步整理
一、刑法修正案草案与正式稿条文对照最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七）法释〔2021〕2号二、国内重要刑法专家关于高空抛物罪的理论观点摘录（一）赞成意见1、周光权教授观点摘录高空抛物行为和以危险方法危害公共安全罪的关系，一直是有争议的问题。
一般来说，高空抛物行为实施后不会导致危险随时、无限扩大，因此，并不危及公共安全。
但是，实践中有的情况比较复杂：虽然行为人从高空抛下的不是爆炸性物质，但是，该物体从高空抛下与地面碰撞以后温度升高，可能发生燃烧或爆炸危险的，此时的高空抛物行为就与爆炸罪相当，认定该行为构成以危险方法危害公共安全罪并无障碍。
另外，行为人抛下某些球形物质，在地面尤其斜坡这样的空间高速滚动后可能冲撞人群，从而导致危险的无限扩大，该行为也与爆炸、放火大致相当，定以危险方法危害公共安全罪也是合适的。
因此，高空抛物行为视情形也可能发生危及不特定多数人生命、身体的危险，其与以危险方法危害公共安全罪可能产生竞合。
为此，《刑法修正案（十一）》第33条第2款规定，实施高空抛物行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
当然，实务上确实要考虑高空抛物行为在绝大多数时候并不危害公共安全，司法上要让这个轻罪有更多适用空间，而不能对所有高空抛物行为都径直认定为以危险方法危害公共安全罪，从而架空本次立法所设置的这个轻罪。
来源：周光权：刑事立法进展与司法展望——《刑法修正案（十一）》总置评2、陈兴良教授观点摘录（四）《刑法修正案（十一）》关于高空抛物罪的立法理由全国人大常委会通过的《刑法修正案（十一）》维持了草案二次审议稿的调整，最终确立了高空抛物罪属于扰乱公共秩序罪，这是值得肯定的。
在笔者看来，之所以将高空抛物罪的性质从危害公共安全罪调整为扰乱公共秩序罪，主要还是因为高空抛物行为虽然可能造成不特定人的生命、身体或者财产安全，具有一定程度的危害公共安全性质，但不可否认同时存在着对公共安全并没有危害的高空抛物行为，这些高空抛物行为却可能对公共秩序具有一定的破坏性。
客观归责理论的思考及反观我国刑法理论的启示
客观归责理论的思考及反观我国刑法理论的启示作者：张晓来源：《法制与社会》2012年第22期摘要客观归责理论由德国刑法学者Roxin提出并倡导，近年来在中国也介绍引用，众多学者都对其进行了激烈的讨论。
目前的研究情况仅限于研究理论本身，但理论本身也存在一定难以克服的问题。
虽然客观归责理论在判断因果关系中是一个时尚、创新的理论，但是如果直接套用我国刑法条文作分析，其实仍有很大商榷的空间。
本文试对客观归责理论体系进行梳理和分析，力求在中国语境下探讨此理论的意义。
关键词客观归责理论不被容许的风险风险升高作者简介：张晓，中山大学法学院。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)08-273-02一、客观归责理论发展和体系客观归责理论是基于德国刑法学中的因果关系理论发展起来的学说，旨在解决客观上的可归责性问题。
Roxin在1970年提出关于客观归责的第一篇论文之后，一直到1992年教科书中对客观归责理论进行更深入的总整理之前，直接针对客观归责理论所发布的论文，只有一篇反击Armin Kaufmann代表目的行为论观点所发表的论文。
这三大著作是客观归责理论的经典代表作。
从最新的教科书中，可以发现过去20余年来，Roxin主要累积许多实例的研究，对基础理论亦稍作细部分类，但基本的理论结构并没有更动。
Roxin的客观归责理论的体系大致如下：（1）制造了不被容许的风险，其中下位排除性规则又包括降低风险、未制造风险、制造被容许的风险、不以假设的因果流程为标准排除归责；（2）实现了不被容许的风险，其中下位排除性归责又包括未实现风险、未实现不被容许的风险、结果不在注意规范的保护目的范围之内、合法的替代行为；（3）构成要件的效力范围，其中下位排除规则又包括自我答责、同意他人的危害、第三人责任范围。
二、国内、外研究概况和评述（一）德国学界的批评此理论一提出，引起了德国学界广泛热烈的讨论，其中也不乏负面批评，各种批评综合起来约有五点：（1）相当理论已经能够单独适用，确认行为和结果之间是否有关联，发挥的作用超出客观归责理论功能；（2）故意犯不适用客观归责理论，因为以行为人的故意即可限制归责范围；（3）阻却客观归责事由当中容纳了各种阻却构成要件、阻却违法和阻却罪责事由，相同例子用不同理由排除归责，各种排除归责的原则彼此相互重叠，客观归责理论因此根本不是真正的理论，只是一种类集合；（4）规范保护目的无法作为指示法律如何适用的原则；（5）危险升高理论将结果犯转变为危险犯，违背罪疑有利被告的原则。
法学界大神张明楷、周光权、杨立新、张新宝、车浩等经典15句
法学界大神张明楷、周光权、杨立新、张新宝、车浩等经典15句张明楷经典15句1.部门法的适用有四个关键环节：第一是预判的形成；第二是对法条的解释；第三是对案件事实的归纳；第四是符合性的判断或者说最终结论的形成。
2.解释都是从直觉开始的，但直觉具有二重性，既可能是正义的，也不能是不正义，学法律的人一定要有一个好的直觉。
3.遇到案件或法条形成了直觉时，一定要反省自己的直觉，反思自己的预判，不能固执地坚持先前的直觉与预判。
4.学法律的人在平时不管遇到什么事情，都要去训练自己的正义感，训练自己的直觉，只有这样才可能有好的直觉，有了好的直觉，就有好的预判，有了好的预判，就有了正确的方向。
5.怎么样才能有一个好的直觉？比如说，要善于观察社会，观察一般人，要了解一般人的观念，要看很多书，了解很多的学术观点；同时自己一定要有正义感，思考案件怎么样处理最妥当.最合适.最公平.最正义。
6.不要去揣摩立法原意，不要总是依赖司法解释，要发挥解释的主观能动性。
7.如何避免法条解释的形式化，最核心的有两点：第一，要知道法条的目的何在；第二，要正确对待自己形式化的前理解。
8.对任何法条的解释都具有多种可能性。
对任何一个法条.法条中的任何一句话.一句话中的任何一个词，都可以做出两种以上的解释。
没有哪句话只能做出一种解释的，只有想到了多种可能性，才可以在多种可能中间挑选一个最合适的解释结论。
9.事实的归纳一定要以犯罪成立的条件为指导。
对具体案件的事实归纳，要以可能适用的构成要件为指导，不能离开可能适用的构成要件随意确定案件事实的性质。
10.事实的归纳要从客观到主观，从不法到责任。
犯罪是由不法和责任组成的，先有不法，然后才看行为人对这个不法有没有责任。
11.事实的归纳要全面，不要把案件事实固定化；案件事实的任何一个方面都可能有不同的属性.不同的侧面。
12.事实的归纳要精细，不要抽象地去讲一个案件事实，一定要按照构成要件要素的要求进行精细的归纳。
张明楷周光全观点比较《刑法学》4《刑法总论》2
结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——张明楷老师《刑法学》（第4版）与周光权老师《刑法总论》（第2版）的观点对照一、为什么要进行观点对照在阅读张明楷老师的《刑法学》（第4版）和周光权老师的《刑法总论》（第2版）之后，感到两位老师的教材中就各种问题所提出的观点，尽管有些相同或者相似，但也有很多彼此迥然有别。
在刑法学理论的发展过程中，由于各位学者的学派立场等的差异，存在不同观点是在所难免的。
但是，在阅读或者思考的时候，也会感到比较混乱。
为了学习与思考的方便，同时为了体现结果无价值论与二元论的行为无价值论的对话，将张老师的《刑法学》（第4版）与周老师的《刑法总论》（第2版）的部分观点进行对照。
不过，这些观点是否皆与学派立场有关，还需要具体考察。
在编排体例和先后顺序上，考虑到学习上的便利，一般按照教材的讨论顺序进行排列。
同时，考虑到周老师的书的篇幅较小，更为简洁，而张老师的书体系庞大，讨论的问题更多，属于鸿篇巨制，一时间难以把握。
因此，在正文中的观点是周老师的观点（讨论顺序也是按照周老师的书的章节编排序列），在注释中注明的是张老师的观点。
还有，需要留意的是，张老师的书是《刑法学》（第4版），法律出版社2011年7月出版（以下简称“张书”）。
周老师的书是《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年9月出版（以下简称“周书”）。
待将来阅读周老师的《刑法各论》（第2版）之后，再进一步进行补充。
二、《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照（一）刑法基础论第一，对频繁的刑事立法活动进行反思（第12页）；[i]第二，对体系思考与问题思考进行反思，提出两者的并重（第16页）；[ii]第三，要求刑法理论发展应当关注社会发展和司法实务，[iii]并结合市民刑法与敌人刑法的区分问题进行说明（第17页）；本书还在多处就刑法理论问题从刑事诉讼司法实务方面进行思考，例如，就特殊防卫人的说服责任进行探讨（第156页）；第四，对刑法客观主义与刑法主观主义进行探讨（第18页以下），提倡学派之争（第24页），主张坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能（第24页）；[iv]第五，提出并论证新行为无价值论（第24页以下）；[v]第六，反对最高人民法院统一进行司法解释（第37页）；[vi]第七，反对主观解释，主张客观解释。
张明楷：客观归责理论的10个经典案例
张明楷：客观归责理论的10个经典案例第一个案例非常的古老，我们也经常会在德国学者的教科书中看到：叔叔有万贯家财，只有一个侄子是他的合法继承人。
侄子想继承叔叔的遗产，就建议他的叔叔每天外出散步。
实际上，侄子经过多方调查，发现叔叔散布的沿途有很多树林，当地又多有暴风雨等伴随闪电雷鸣的天气，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷电击中身亡。
在这个案件中，侄子劝叔叔散步的行为是不是谋杀?第二个案例是，一个爱好海洋生物学的企业家对螃蟹很有研究。
他非常清楚自己的企业排出的污水会造成河中的螃蟹死亡。
当地法律明确规定，禁止对生态环境造成这样的损失，但他的企业通过合法途径拿到了排污许可和其他证照。
该企业家是否对企业造成的环境污染负责?第三个案例是雅科布斯编的：一个建筑专业的学生在一个建筑工地勤工俭学，工地老板让他混合一种水泥盖房顶，这名建筑专业的学生立即发现水泥配方有问题，尽管他明知用这样的水泥盖房顶，房子不久之后就会塌掉，但他怕别人说他自以为是，就什么也没有说。
这座房子建好以后被当地幼儿园使用，后来房顶塌方砸死了几个孩子。
第四个案例：公司的老板让他的会计将总收入的一部分拿出来汇到纽约的一个账户。
这名会计通过电脑操作，使这笔钱汇走但却不计入账，这种做法违反了税法的相关规定。
会计的行为是否构成犯罪?第五个案例：有一个贩卖海洛因的商贩，将海洛因卖给了一名顾客。
贩卖的人自己并不知道海洛因有问题(例如，纯度太高，有致命的危险)，而买海洛因的人注射后当场死亡。
第六个案例：两个陌生人在夜店里认识后，在未采取保护措施的情况下发生了性关系，其中一个是艾滋病患者，他担心讲出实情会破坏二人之间当晚的气氛，就故意对同伴隐瞒了这一点，结果他的同伴染上了艾滋病。
第七个案例：甲用匕首攻击乙，致乙重伤，但伤势并不能导致死亡结果，但乙被送到医院后，医生用错了药，乙当场死亡。
第八个案例：有一个专门治癌症的医生给10个病人治病，这个医生不具有做人体实验的资格和实验条件，但他觉得自己的灵感很准，就将一种治疗别的疾病的药拿来给一部分病人用，认为这样就能治好他们的癌症。
最新-对特别认知者刑法归责探讨 精品
对特别认知者刑法归责探讨在三阶层的犯罪构成体系中，客观构成要件的符合性是认定犯罪成立的第一阶层中所需考虑的内容。
在客观构成要件中，因果关系的判断，一直是刑法学的难题，大陆法系多以条件说和相当因果关系说作为因果关系的判断基础。
德国从20世纪70年代开始，出现了客观归责理论，并逐渐在学术和实务中得到重视。
客观归责理论从客观上限制了刑事不法行为的范围，提出了严格、实用的检验标准。
虽然客观归责理论得到了不少学者的支持，但其自身体系也并非无懈可击。
在一些情况下，客观归责的理论体系中出现了较强的主观化色彩。
本文将从特别认知者的归责问题出发，试图论述客观归责理论中的主观化因素。
客观归责理论;风险;特别认知;因果关系在判断客观构成要件符合性时，因果关系处于实行行为和危害结果两个构成要件要素的中间位置，只有当实行行为与危害结果之间存在因果关系，才可认定犯罪既遂。
法律一般未对因果关系进行明文规定，而将这一难题留给刑法学说来解决。
随着刑法学说和判例发展，条件说和相当因果关系说也不断受到批评条件说有循环论证之嫌疑；相当因果关系说并没有一套清晰可行的判断标准。
因此，产生一套新的因果关系判断理论是刑法学发展的必然趋势。
一般认为，客观归责理论思想源于黑格尔法哲学。
根据黑格尔的观点，只有将外部事实归属于主体，即意思时，该外部事实才是行为人的作品。
[1]客观归责的概念最早出现在拉伦茨的著作《黑格尔的归责论与客观归责的概念》。
最早将客观归责引入刑法领域的是霍尼格，见于其1930年所著《因果关系与客观归责》。
随后，恩吉驰1931年所著《刑法体系研究》和威尔泽尔的目的行为论发展了客观归责理论。
从20世纪70年代开始，罗克辛开始了对客观归责理论的长期研究，并在其著作《德国刑法学总论》中对其研究进行了整理[2]247-269，是客观归责理论的集大成者。
客观归责理论发轫于德国，随后在日本和台湾地区受到了广泛欢迎，近年来也逐渐影响到中国内地。
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之， 要使刑法规范发挥行为规范的机能 ， 就必须对行为 、 结果及其因果关系进行规范评价 ， 这正 是新康德主义哲学的观点 。Ｃ． 自己的客观归责理论试图完成新康德 Ｒ ｏ ｘ ｉ ｎ 教授也 明 确 指 出 ，
一 、客观归责理论的形成
） 客观归责理论的形 成 经 历 了 一 个 漫 长 的 过 程 。 归 责 或 归 属 （ 源于拉丁语的 Ｚ ｕ ｒ ｅ ｃ ｈ ｎ ｕ ｎ ｇ ） 。 在德国刑法学中 ， ， 归责一词 （ 从普芬道夫 （ 时代开始 ， 归 ｉ ｍ ｕ ｔ ａ ｔ ｉ ｏ Ｓ． Ｐ ｕ ｆ ｅ ｎ ｄ ｏ ｒ ｆ １ ６ ３ ２－１ ６ ９ ４） ｐ 费尔巴哈也使用归责概念 ， 并将归 责 分 为 对 行 为 的 归 责 （ 某个主体是某 责就成为重要的概念 ， 。为归责概念赋予法哲学 个事实的自由的原因 ） 和对责任的归责 （ 行为人对事实归 责 的 责 任 ） 意义的是黑格尔 。 根据黑格尔的观点 ， 只有将外部事实归属于主体即意思时 ， 该外部事实才是 行为人的作品 。 自然科学的思考 方 法 风 靡 一 时 ， 哲学上的归责论被自然科学的因果关系 １ ９ 世纪后半期 ， 论取代 ， 于是条件说享有相当重要的地位 。 由于条件说可能导致无限的溯及 ， 于是出现了因果 关系中断论 。１ 刑法理论上出现的个别化原因说 、 禁止溯及论和相当因果关系论 ， 都 ９ 世纪末 ， 旨在解决条件说可能存在的无限溯及问题 。 进入 ２ 开始出现从规范的视角限定条件说的无限溯及的理论 。 这种理论起先在 ０ 世纪后 ， 斯堪的纳维亚诸国 、 荷兰与奥地利出现萌芽 。 在德国 ， Ｍ． Ｌ． Ｍ ü ｌ ｌ ｅ ｒ提出了符合规范的危险理 论 。２ 奥地利民法学 者 从 规 范 的 视 角 提 出 的 限 制 论 即 违 法 性 关 联 的 理 论 成 为 ０ 世纪 ２ ０ 年代 ， 当时有力的学说 。 在随后的 ３ 由 Ｋ． ０ 年 代， Ｍ． Ｌ． Ｍ ü ｌ ｌ ｅ ｒ对 危 险 概 念 的 分 析 ， Ｅ ｎ ｉ ｓ ｃ ｈ采用到 ｇ 相当因果关系理论中 ， 危险创出） 与 危 险 的 实 现 。１ Ｋ． Ｅ ｎ ｉ ｓ ｃ ｈ区分了行为的危险性（ ９ ２ ７ 年， ｇ 德国民法学者 Ｋ． 黑格 尔 的 归 责 论 与 客 观 归 责 的 概 念 》 一 书， 从客观归责论的 Ｌ ａ ｒ ｅ ｎ ｚ出版了 《 观点为相当因果关系说提供根据 。Ｒ． Ｈ ｏ ｎ ｉ ９ ３ ０ 年提倡以客观的目的可能性 作 为 归 责 基 ｇ于 １ 准的客观归责论 。 此后 ， 归责论的思想被刑法学维持 。２ 德国的民法学在英美 ０ 世纪 ６ ０ 年代 ， 法、 奥地利法的影响下 ， 精心地展开了规范的保 护 范 围 的 理 论 。 根 据 这 一 理 论 ， 只有当结果包 含于被侵害的规范的保护范围之内时 ， 才能将该结果归责于行为 。 其中 ， 危险的概念起着重要 、 、 作用 。２ 开始在刑 ０ 世纪 ６ ０ 年代末 ７ ０ 年代初 ， Ｊ ． Ｒ ｕ ｄ ｏ ｌ ｈ ｉ Ｃ． Ｒ ｏ ｘ ｉ ｎ Ｂ． Ｓ ｃ ｈ ü ｎ ｅ ｍ ａ ｎ ｎ 等学者 ， ｐ 法学中提倡规范的保护目的理论 ， 这一理论与前述 危 险 的 创 出 、 危险的 实 现 的理 论 相融 合， 形
〔 ４〕 主义的构想 ， 并且以新的形式发展其内容 。
〔 《 ， 《 西方哲学教程 》 北京师范大学出版社 ２ 页３ 夏基松： 现代 ２ 〕 以上参见韩震主编 ： ０ ０ ６年版， ０ １以下；
， 西方哲学教程 》 上海人民出版社 １ 页１ ９ ８ ５ 年版 ， １ ５ 以下 。
〔 ３ 〕 Ｃ． Ｒ ｏ ｘ ｉ ｎ， Ｄ ａ ｓ ｓ ｔ ｒ ａ ｆ ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ｌ ｉ ｃ ｈ ｅ Ｕ ｎ ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ｉ ｍ Ｓ ａ ｎ ｎ ｕ ｎ ｓ ｆ ｅ ｌ ｄ ｖ ｏ ｎ Ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ü ｔ ｅ ｒ ｓ ｃ ｈ ｕ ｔ ｚ ｕ ｎ ｄ ｉ ｎ ｄ ｉ ｖ ｉ ｄ ｕ ｅ ｌ ｌ ｅ ｒ ｐ ｇ ｇ
〔 ２〕 作为文化科学的法律学的本质方法应是价值关系的方法 。 科学 ，
客观归责理论以条件说或者合法则的条件 说 为 前 提 。 但 是 ， 将具有条件关系的行为宣布 因为将一个行为宣布为违法的目的是禁止这种违法行为 ， 或者说使 为违法不一定是有意义的 ， ， 一般人不实施这种违法行为 。 说一个行为造成了他人死 亡 （ 事 实） 并不意味着该行为是违反 ； 规范的 （ 价值 ） 将一个有重大因果偏离的结果归属于行为人 ， 并不利于预防一般人造成这种结 果 。 所以 ， 必须目的性地判断什么行为是违法行为 。 不难看出 ， 客观归责理论与新康德主义哲 “ 学的基本观点完全吻合 。 正如 Ｃ． 只要人们将不法理解为通过不允许的危 Ｒ ｏ ｘ ｉ ｎ 教 授 所 言： 险的实现所导致的法益侵害 ， 就能同时实现一种从 存 在 论 向 规 范 论 的 转 变 。 因 果 性 和 目 的 性 — —引 者 注） 是一种存在类型 ， 该类型从以该类型为依据建 构 的 理 论 立 场 （ 即 物 本 逻 辑 的 立 场— 出发仅仅能决定诸如什么是杀人 、 毁坏或者伤害 。 相 反 ， 如果人们从本文所发展的见解（ 即规 — — 引者注 ） — — 在上述事例范围内 — — —也 范论的见解 — 出发则会得出如下结论 ： 虽然每项杀人 — 是以实证的根基为前提的 ， 但 是， 一个导致死亡的行为（ 是不是杀人行为 Ｔ ｏ ｄ ｅ ｓ ｖ ｅ ｒ ｕ ｒ ｓ ａ ｃ ｈ ｕ ｎ ｇ）
＊ 清华大学法学院教授 。
·３ ０ ０·
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
也谈客观归责理论
系理论即可 ， 不必引进客观归 责 理 论 。 周 光 权 教 授 在 《 中 外 法 学》 客 ２ ０ １ ２年第２期上发表的《 ， 观归责理论的方法论意义 》 一文 （ 以下简称周文 ） 与 刘 艳 红 教 授 进 行 了 商 榷。周 文 认 为， 相当 因果关系说在方法论上存在诸多缺陷 ， 而客观归责理论则在方法论上具有非常明显的优势 ， 如 用多重规则确保检验时没有遗漏 ， 建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准 ， 展示一般预 防的刑罚效果 ， 凸显评价的层次性 、 充分性 ， 确保刑法判断的客观化 ； 客观归责理论只是强调客 不会模糊三阶层理论 。 在 笔 者 看 来 ， 刘 文 和 周 文 都 有 合 理 之 处， 也都有 观判断必须优先进行 ， 并与周文 、 刘文商榷 。 值得商榷之处 。 本文拟对客观归责理论发表浅见 ，
《 中外法学 》 客 观 归 责 理 论： 质疑与反思》 一文（ 以下 ２ ０ １ １ 年第 ６ 期发表 了 刘 艳 红 教 授 的 《 。 刘文认为 ， 简称刘文 ） 客观归责理论是因果关系理论 ， 而不是归责理论 ； 客观归责理论并不是 单纯的客观归责 ， 相反包含了主观归责的内容 ； 客观归责理论混淆了构成要件符合性 、 违法性 、 有责性的关系 ， 削弱了三阶层犯罪论体系的机能 。 刘文进而主张 ， 我国刑法学采用相当因果关
〔 １〕 成了现在的客观归责理论 。
从哲学上说 ， 新康德主义是客观归责理论得 以 形 成 的 理 论 基 础 。 新 康 德 主 义 的 代 表 人 物
〔 《 ， 日） 山中敬一 ： 刑法总论 》 成文堂 ２ 页２ １ 〕 以上参见 （ ０ ０ ８ 年版 ， ４ ８ 以下 。
·３ ０ １·
中外法学 ２ ０ １ ３ 年第 ２ 期
， （ ） ， Ｆ ｒ ｅ ｉ ｈ ｅ ｉ ｔ Ｚ Ｓ ｔ Ｗ １ １ ６ ２ ０ ０ ４ Ｓ． ９ ３ １． 〔 〕 ， ， ， ， ， ４ Ｃ． Ｒ ｏ ｘ ｉ ｎＳ ｔ ｒ ａ ｆ ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ Ａ ｌ ｌ ｅ ｍ ｅ ｉ ｎ ｅ ｒ Ｔ ｅ ｉ ｌ Ｂ ａ ｎ ｄ Ｉ ４． Ａ ｕ ｆ ｌ ． Ｃ． Ｈ． Ｂ ｅ ｃ ｋ ２ ０ ０ ６， Ｓ． ２ ０ ６． ｇ
中外法学 Ｐ ｅ ｋ ｉ ｎ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ Ｌ ａ ｗ Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｇ ｙ （ ） Ｖ ｏ ｌ ． ２ ５，Ｎ ｏ ． ２ ２ ０ １ ３ ． ３ ０ ０－３ ２ ４ ｐ ｐ
也谈客观归责理论
兼与周光权 、 刘艳红教授商榷
张明楷 ＊
摘 要 新康德主义是客观归责理论得以形成的理论基础 ； 杀人 、 伤害等罪的实 行行 为 缺 乏定型性 ， 以及条件说的无限溯及 ， 是形成客观 归 责 理 论 的 基 本 原 因 ； 客观归责理论以法益保 护为导向 ， 与结果无价值论并不矛盾 。 客观归责理论不是事实的因果关系理论 ， 而是 以事实 的 因果关系为前提的规范评价理论 ， 也是构成要 件 理 论 。 客 观 归 责 理 论 可 以 克 服 单 纯 采 用 条 件 能够从存在论到规范论进行 类 型 化 判 断 ， 但 也 有 不 能 令 人 满 意 之 处： 将所有 说所形成的缺陷 ， 而且没有分别讨论构成要件要素 。 在 我国 ， 限缩客观构成要件的问题都当作结果归责来处理 ， 应当强调构成要件符合性概念以及各个要素的重要性 ， 并应保留实行行为概念 ， 故不 能直接 照 搬德国的客观归责理论 。 但是 ， 在构成要件部分维持实行行为 、 行为对象 、 结果 、 因果 关系的 基 “ 应当充分借鉴客观归责理论的具体内 容 ： 实行行为” 部 分， 应当借鉴制造不允许的 本构架下 ， “ 危险的全部具体内容 ， 以及危险实现与构成要件 的 效 力 范 围 的 部 分 内 容 ； 结果” 部 分， 应当采 “ 取规范判断的立场 ； 因果关系 ” 部分 ， 应当借鉴 危 险 实 现 的 基 本 内 容 ， 将现行的因果关系分为 事实的因果关系与结果归属两部分 ， 分别进行事实判断与规范判断 。 此外 ， 优先排除 犯罪 的 成 并不是安排犯罪论体系的理由 。 立， 关 键 词 客观归责理论 形成 定位 评价 借鉴