2005年清华大学民商法学考研真题(含部分答案)【圣才出品】

2005年清华大学民商法学考研真题（含部分答案）
【民商法学专业卷】
一、名词解释（每小题3分，共15分）
1．相对权
答：相对权是指请求特定人为一定行为或不行为的权利，它是相对于绝对权而言的。

相对权有两个特征：一是权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为才能实现；二是只能请求特定的人为一定行为，该权利只能对抗特定的人，因此，又称对人权。

2．有限责任
答：根据承担民事责任的财产范围为标准将民事责任分为无限责任和有限责任。

有限责任是指债务人得以一定内或限额的财产承担民事责任。

在民事活动中，无限责任为原则，有限责任是例外，一般来说，有限责任适用于法律专门规定的场合。

3．善意取得
答：原物由占有人转让给善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人）时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有人不得请求善意第三人返还原物。

这里的原物只限动产，不动产不能善意取得。

4．实用新型专利
答：实用新型是指对产品的形状、构造及其组合所提出的适用于实用的新的技术方案，俗称“小发明”。

实用新型不包括方法发明。

实用新型是专利权的客体之一。

根据《专利法》第22条的规定，对实用新型授予专利权的实质要件包括新颖性、创造性和实用性。

其新颖性要求和实用性要求与发明的新颖性、实用性要求相同；但其创造性要求为具有实用性特点和进步，比发明的创造性要求低。

5．邻接权
答：邻接权是与著作权邻近的权利。

在我国著作权法中，这种权利称为“与著作权有关的权益”。

邻接权通常是指表演者、录音制作者（也称唱片制作者）和广播电视组织（也称广播组织）对其表演活动、录音制品和广播电视节目享有的一种类似著作权的权利。

二、简答题（每小题10分，共80分）
1．谈谈我国民事法律在时间上的适用范围。

答：民法在时间上的适用范围是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。

（1）民法的生效时间
民事法律规范生效的时间，一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定。

主要有以下两种：
①自民法规范公布之日起开始生效
有些民事法律规范的施行不需要准备工作，公布后即可实行的，一般明文规定自公布之
月起生效。

如1990年5月19日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第54条规定：“本条例自发布之日起施行。

”
②民法规范公布后经一段时间再生效
有些民事法律涉及面广，情况比较复杂，需要经过一定时间才便于实施，颁布后经一定时间才生效。

例如《民法通则》在1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过，《民法通则》第156条规定：“本法自1987年1月1日起施行。

”
（2）民法的失效时间
民法失效的时间，也就是民事法律规范终止效力或被废止的时间。

民事法律规范失效时间主要有以下几种情况：
①新法直接规定废止旧法
例如，《合同法》第428条规定：“本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。

”
②旧法规定与新法相抵触的部分失效
例如，1984年1月23日国务院发布的《工矿产品购销合同条例》第44条规定：“本条例自发布之日起施行。

过去的有关规定与本条例有抵触者，应按本条例执行。

”这样实际是用适用新法的规定，间接废止了旧法。

③由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。

④在司法实践中，如果新法与旧法规定相冲突时，应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则，以新法、后法为准，在学理上称为默示废止。

（3）关于民法的溯及力问题
我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但在具体实施中也有例外。

例如，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第64条第2款规定：“人民法院对继承法生效前已经受理、生效后尚未审结的继承案件，适用继承法。

但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。

”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和合同法>若干问题的解释（一）》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。

”
2．民事法律行为和事实行为的区别。

答：民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可撤销或可变更的民事行为和效力未定的民事行为。

事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。

事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。

这些行为具不具备民事法律行为的意思表示要素。

民事法律行为与事实行为的主要区别在于：
（1）民事法律行为以意思表示为其必备要素，具有表意性和目的性；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。

（2）民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。

（3）民事法律行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；实施行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。

（4）民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。

（5）民事法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为不具有此种功能。

3．形成权在我国法律上是怎么规定的。

答：形成权是指权利人依自己单方意思表示，使民事法律关系发生变更或消灭的权利。

形成权的行使原则上不得附条件或期限，以避免置相对人于不确定的法律状态。

我国《合同法》第99条第2款规定，当事人主张抵销的，应通知对方。

通知自到达对方时生效。

抵销不得附条件或者附期限。

（1）形成权的分类
形成权按照其行使对涉及的法律关系所产生的效力的不同，可以区分为设立性形成权、变更性形成权、消灭性形成权。

①设立性形成权，即因形成权的行使而创设一定法律关系的形成权。

例如，对无主物的先占权、亲权的重新获得权、出典人对典物的回赎权、先买权（如《民法通则》第78条第2款规定的按份共有人对其他共有人出让份额的优先购买权、《合同法》第230条规定的承租人的优先购买权、《合伙企业法》第22条规定的合伙人对于其他合伙人转让出资的优先受让权）、追认权（如《合同法》第47条规定的法定代理人对限制行为
能力人所从事法律行为的追认权、《民法通则》第66条和《合同法》第48条规定的被代理人对无权代理人的追认权、《合同法》第51条规定的真正权利人对无权处分人处分行为的追认权）。

②变更性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系发生变更的形成权。

例如，选择之债中的选择权、损害赔偿权人多种救济方法的选择权（《合同法》第122条）、定金和违约金并存时适用何者的选择权（《合同法》第116条）、给付确定权、通知到期权（使未到期的债权转化为到期之债）等。

③消灭性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的形成权。

例如，撤销权、抵销权、解除权、终止权、免除权、离婚权、主张婚姻无效权、继承抛弃权等。

这种形成权最为典型，也是最常见的形成权类型。

（2）形成权的产生
形成权的产生要么是基于法律的规定，要么是基于法律行为。

①有些形成权现行法律没有规定只能通过法律行为设立，如买回权；
②有些形成权则只能基于法律规定而产生，如抵销权、撤销权等，当事人不可凭空创设；
③有些形成权不仅要基于法律的规定，还要通过法律行为才能设立，如终止权、解除权、撤回权、先买权等。

通过法律行为而设定形成权要么是一项处分行为，要么是类似于负担行为，如债权性的先买权。

按照形成权的概念，我们知道，形成权的行使是通过单方法律行为进行的，这种单方法律行为一般是私法上的处分行为，所以要求行为人具有行为能力和处分能力，有些形成权的行使除了权利人的行为外还要借助于国家行为，例如我国《合同法》第54条规定的合。