法理学论文

课程: 论文写作

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班级：法硕3班

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从许霆案看法理的适用

——从刑法第六十三条第二款说起

摘要：随着最高人民法院2008年8月20日的一锤定音，历时两年、沸沸扬扬的许霆盗窃案落下帷幕，这一次群众广泛参与的审判再一次将刑法第六十三条第二款所谓的“特殊情况”推上风口浪尖。许霆案已经归于沉寂，但对于“特殊情况”的诸多问题探讨却方兴未艾。本文将从法理学的视角通过许霆案对“特殊情况”追根溯源，梳理最高院至今对于“特殊情况”的司法适用，进而揭示其内涵、外延以及适用标准等诸多问题。

关键字：法理学刑法第63条第2款特殊情况外延判断标准《刑法》第63条第2款之适用，由于其条文规定的概括性和程序的严格性而在司法实务中几近闲置，虽然在08年许霆案之前也有零星的适用，但却没有像许霆案一样引起足够的关注，2008年许霆案因为媒体和普通民众的广泛参与而将刑法第63条第2款的适用情况激活。这一案件，自媒体曝光之后，人们的视野就集中于罪与非罪，此罪与彼罪以及量刑是否适当之上，而较少关注《刑法》第63条第2款的如何正确适用。许霆案经过广州市中院的一审、重审，广东省高院的二审，再到最高人民法院核准终于尘埃落定，媒体与公众的讨伐之声也渐趋沉寂。本文将重提本案，认为许霆盗窃案的最大意义在于《刑法》第63 条第2款的适用被人越加关注，使这一沉睡了许久，鲜有人提及并适用之法律条文遽然苏醒，从而促使冷如冰霜的刑律达至情与法的交融。然而，改变这一刑法条文形同虚设的窘境，却是吾等学法人的

当然职责。《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本文无意对本条的法律规定提出什么修改完善意见，只求通过几则做出判决的案例为蓝本来对《刑法》第63条第2款的适用问题做出浅显地解读，以期使《刑法》第63条第2款的适用更加规范化、明确化，并有助于司法实践对其规定的准确实施。

一、许霆案始末及“特殊情况”的引入

许霆案的基本案情是: 2006年4月21日晚21时许, 许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机取款, 同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡在意识到ATM机出现故障的情况下，恶意取款达17万余元，并携款逃跑。2007年5月22日, 许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案，赃款亦已被其挥霍一空。

广州市人民检察院于2007年10月15日以穗检公二诉（2007）176 号起诉书指控被告人许霆以非法占有为目的, 盗窃金融机构, 数额特别巨大, 其行为已构成盗窃罪, 向广州市中级人民法院提起公诉。2007年11月20日, 广州市中级人民法院作出(2007)穗中法刑二初字第196号第一审刑事判决, 认定许霆盗窃金融机构, 数额特别巨大, 遂判处其无期徒刑, 剥夺政治权利终身, 并处没收个人全部财产, 追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。①判决宣告后, 许霆不服, 以其是善意取款, 不构成犯罪; 取款机有故障,

银行有过失; 与同案人相比处罚太重, 量刑不公等为由, 提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008) 粤高法刑一终字第5 号刑事裁定, 以原审判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清、证据不足为由, 裁定撤销原判, 发回重审。②

重审审判时, 广州市人民检察院再次指控: 2006年4月21日, 被告人许霆伙同郭安山( 另案处理) 窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM 提款机, 利用银行系统升级出错之机,多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。据此认为被告人许霆以非法占有为目的, 盗窃金融机构, 数额特别巨大, 其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第264条第1项之规定, 构成盗窃罪, 提请广州市中级人民法院依法判处。广州市中级人民法院于2008年3月31日作出(2008) 穗中法刑二重字第2号重审判决, 仍认定许霆盗窃金融机构, 数额特别巨大, 但鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意, 采用持卡窃取金融机构经营资金的手段, 其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同; 从案发具有一定偶然性看, 许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度, 对许霆可在法定刑以下判处刑罚。遂依据刑法的有关规定, 改判许霆为有期徒刑5年, 并处罚金2万元, 追缴被告人许霆的犯罪所得173826元,发还受害单位。③重审判决宣告后, 许霆仍不服, 以自己的行为只是民事关系上的过失, 而不是刑事犯罪, 重审判决定性错误, 二审应作出无罪的判决为由,再次提出上诉。广东省高级

人民法院于2008年5月2日作出终审判决, 判决认定许霆以非法占有为目的, 利用银行自动柜员机出现的故障, 恶意取款, 秘密窃取金融机构的经营资金, 数额特别巨大, 其行为触犯了《刑法》第264条第1项的规定, 许霆的行为已经构成盗窃罪, 且属盗窃金融机构, 数额特别巨大, 许霆没有法定减轻处罚情节, 如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定, 应当判处无期徒刑以上刑罚。但是, 许霆的犯罪手段、犯罪情节具有特殊性: 第一, 许霆并无犯罪预谋, 只是因为偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生盗窃犯意; 第二, 许霆的行为虽然构成了盗窃罪, 但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求, 与采取破坏柜员机或进人金融机构营业场所内部盗窃等手段相比, 其社会危害性要小; 第三, 许霆的犯罪极具偶然性, 是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪, 类似情况难以复制和模仿, 对许霆以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的, 没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。考虑到上述特殊情况, 许霆具有可以减轻处罚的酌定情节, 如果对许霆在法定量刑幅度内判处最低刑罚仍属过重,有违刑法总则中所规定的罪责刑相适应的基本原则，故依照刑法总则第63条第2款的规定, 鉴于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情况, 尽管许霆至今未退赃, 但仍然可以在法定刑以下判处刑罚。故原判对其在法定刑以下判处有期徒刑5年适当, 遂依法裁定驳回上诉, 维持原判。④至此, 许霆案在引入“特殊情况”条款的情况下得以较为圆满的解决。

二、所谓“特殊情况”的前世今生