论紧急状态下的人权保障问题(一)

论紧急状态下的人权保障问题(一)内容摘要：2003年发生的“非典”疫情及其带来的一系列问题使得人们发现我国的紧急状态法律制度是如此缺失与不足，而其中引出的紧急状态下人权保障问题更是突现而出，亟待完善。

从宪法基本权利的保障模式、人权限制的界限、公共利益与个人利益之衡量、特别宪法程序和国家紧急权力的正当性与合法性等方面进行分析，并借鉴国外宪法和紧急状态法制中的相关规定，提出完善我国紧急状态下人权保障制度的初步设想。

关键词：紧急状态；人权保障；紧急权力；宪法程序；司法救济2003年春夏的一场传染性非典型肺炎（正式名称为严重急性呼吸道综合症，简称“非典”或SARS）公共危机暴露出我国应急法制的严重不足；尤其是在如此关涉广大人民群众生命安全和身体健康的紧急时刻，如何同时保障宪法上的人权，跃然而入至法学界的视野之中。

本文拟就此展开，探讨一下紧急状态下人权的保障课题，并提出相应的完善方法与立法建议。

一、引子：“非典”防治工作中人权保障方面存在的问题在2003年非典危机中，各级人民政府采取了一系列有力的应对措施，如成立防治工作指挥部、及时公布疫情信息、定点集中治疗和建立隔离区、加强市场监管和交通管制等，取得了显著成效，对在较短时间内控制住疫情可谓功不可没。

然而其中存在的对人权保障的严重不足却尚未引起政府与学界的足够重视。

具体而言，这些问题主要表现在以下几个方面：1.在此次非典危机中政府行为的主要法律依据是《传染病防治法》、《传染病防治法实施办法》以及防治时期出台的《突发公共卫生事件应急条例》。

应该说《传染病防治法》已经赋予了政府相应的行政紧急权力，但该法在立法技术上存在许多问题，特别是没有详细规定政府具体行政紧急权力的内容。

而《传染病防治法实施办法》虽然属于该法的实施细则，却与其之间联系不明，以致使人感觉无法可依，又应急出台了与实施办法在内容上具有交叉关系的《突发公共卫生事件应急条例》。

由于制定的仓促，该条例更是着眼于管理角度，具有明显的“管理法”色彩。

这三项法律、法规之间还未建立起比较协调一致的法律关系。

1]因此众所周知的依法行政的首要前提即难以成立。

如此就使人权在随意性行政自由裁量面前难以得到周全的保障。

2]2.政府保障人权的意识有待加强。

这次防治工作之初，一些地方政府瞒报、缓报、谎报非典疫情，直到WHO的外力介入方使严格的疫情通报制度得以确立。

由此可见一些政府及其领导者对作为人权的知情权的漠视。

而在采取的一系列抗非典的具体行政措施中，由于其涉及到公民人身自由3]与财产权利，更是问题颇多。

3.我国宪法程序的缺失使得这次抗击非典的斗争显示出众多的人治因素。

无可质疑，“十六大”产生的新一代领导集体在抗非斗争中发挥了重大的作用，做出了诸多正确决策。

然而由于我国现行宪法中缺乏程序性规范，可操作性弱，致使政府在应急决策与立法时无章（实体性规范与程序性规范，尤其是后者）可循，其产出的结果也就难以尽善尽美了4]。

而政府也就难以依据正当而明确的宪法程序，做出限制一小部分人权的行为了，即使这是为了维护大多数人民群众生命健康的无奈之举。

4.国家紧急权力失范。

由于我国没有统一的紧急状态法，对国家紧急权力仅仅靠分散的单行法律、法规进行规范，因此造成防治工作中需要动用国家紧急权力进行行政紧急处理时，经常遇到无法可依（尤其是无程序性规范）的情况。

例如隔离措施的具体实施缺乏明确统一的规范，导致了某种程度的随意性，5]从而难免出现人权受到侵犯的问题。

但问题总有其另一面：此次非典疫情的爆发也促使政府与理论界反思我国紧急状态法制的不足。

在紧急状态下人权的保障问题也开始逐渐引起关注。

例如公民知情权即得到了前所未有的重视，并在一定程度上得以改善。

下面本文即进一步展开至一般意义上的紧急状态，对其下的人权的保障问题进行初步探讨。

二、紧急状态界说及其下人权保障的特点（一）紧急状态的概念与构成要件我国学界对“紧急状态”主要是从这样两个角度进行认识的：一方面，徐高、莫纪宏认为：“紧急状态同戒严、军事管制、总统管制、紧急处置等名词既有联系，又有区别，它们是属于不同范畴的概念。

紧急状态指的是在一定时期、一定范围内的社会秩序的性质和状况，当然这种社会秩序是混乱的或无组织的。

而戒严、军事管制、总统管制、紧急处置等概念意旨在于某时某地发生了紧急状态后，为了对抗紧急状态，迅速恢复日常的宪法和法律秩序，使人民生命财产受到的损失达到最低限度，不得已采取的对抗措施。

”6]另一方面，郭春明认为紧急状态是“一种以维护国家生存为主要价值取向的法律制度”7]。

可见前者所指的“紧急状态”是一种社会状况，尚未接受法律的调整；后者所指的“紧急状态”则是针对这种状况的一系列措施组成的法律制度。

笔者以为，作为宪法概念的“紧急状态”应当是指宪法或法律规定的有权机关根据宪法或法律针对严重混乱和危急的社会状况而宣布的非常宪法状态。

在任何一个由法律规则控制的社会中，紧急状态的产生要符合一定的法定条件，但并不是说，只要存在严重混乱和危急的社会秩序和状态就可称之为紧急状态。

一般而言，构成现代民主法制国家所规定的紧急状态，应该满足以下几个构成要件：紧急事实的存在，危险迫在眉睫，紧急对抗措施之必须，合法程序的确认与合法程序的宣布。

8]（二）紧急状态下人权保障的特点宪法的基本价值取向在于保障人民的权利，紧急状态制度的基本价值取向则在于维护国家自身的生存。

虽然现代的民主宪政政府体制已经在这两者之间进行了一定程度的协调，但是在宪法与紧急状态之间仍然存在着一种内在的紧张关系。

9]因此紧急状态下人权的保障也将呈现出许多不同于正常宪法秩序下的特点：1.紧急状态下公民的部分基本权利将受到限制。

国家在遭遇到威胁其生存的紧急情况时，例如战争、内乱、瘟疫等，一般都要通过宣布紧急状态来行使超越宪法约束的紧急权力。

在正常状态下，国家不能够行使以超越宪法限制和克减人权为特征的紧急权力，只有在宣布紧急状态后，为了维护国家的生存，这些权力的行使才具有合法性与正当性。

10]国家宣布紧急状态的最终目的是恢复正常的宪法和法律秩序，而其手段——国家紧急权力——的运用则必然以在一定时期内限制公民的部分基本权利为代价。

但这种限制应当是有范围和限度的。

2.紧急状态下人权的限制不能低于本国宪法与国际法所确认的最低标准。

在现代法治社会中，在紧急状态时期政府可以依法采取必要的措施限制公民权利的同时，为了防止政府在紧急状态时期滥用紧急权力，从而给公民权利造成不必要的侵犯，除了由紧急状态法律明文规定政府可以加以限制的公民权利之外，也应当通过紧急状态法来规定政府不得加以限制的公民权利，也即公民在紧急状态下仍然可以享有的最低限度的人权。

11]3.紧急状态下人权的限制应遵循特别的宪法程序。

紧急状态作为一种特殊的宪法秩序，其决定、宣布、运行和终结都应遵循宪法或紧急状态法规定的特别程序，因而国家对人权的限制也须通过特定宪法程序。

只有在程序上对国家紧急权力进行控制，方能实现对紧急状态下人权的保障。

三、紧急状态与人权保障的相关法理分析以上我们从反面，即限制的角度，分析了紧急状态下人权保障的特点。

下面我们将从宪法基本权利的保障模式、人权限制的界限、公共利益与个人利益之衡量、特别宪法程序和国家紧急权力的正当性与合法性等方面，对紧急状态下人权的保障进行一番宪法学理的分析。

（一）紧急状态下人权的保障模式宪法权利的保障模式可分为两种：第一种称为绝对保障模式，依据这种模式，对宪法所规定的基本权利，其他法规范不能加以任意限制或规定例外情形。

在实际操作中，采取该模式一般都实行具有实效性的违宪审查制度。

由于该模式是直接依据宪法规定并通过宪法自身所设置的制度而实现的，所以又被称为“依据宪法的保障”模式。

第二种模式则被称为相对保障模式，即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效的限制或客观上存在这种可能性的方式。

由于该模式乃通过普通法律而非宪法自身来实现对宪法权利的保障，为此又被称为“依据法律的保障”模式。

相对保障模式又表现为两种具体方式：其一是宪法权利的具体内容和保障方法均由普通法律加以规定；其二是对宪法权利的限制须通过普通法律。

12]我国宪法在这个问题上没有做出明文规定，在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的基本权利的保障方式则倾向于相对保障模式。

具体表现在：（1）在现行制度下，人权的具体内容和保障方式均只有通过普通法律加以具体规定才能实现；（2）不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径，只存在普通法律上权利救济制度；（3）在目前的情况下，普通法律上所存在的这种救济制度，只适用于部分情形下的部分宪法权利，而非所有情形下的所有宪法权利。

13]由此可见，我国宪法的基本权利保障模式目前在保证常态下的人权方面仍存在一定的困难，而紧急状态作为一种非常宪法状态，更需要建立与强化我国宪法的基本权利救济制度。

目前学界对宪法监督与宪法诉讼的讨论正可谓切中要害。

（二）紧急状态下人权限制的界限与宪法基本权利的保障相邻接的问题即是基本权利的限制问题。

如果从规范科学的角度分析，则可得出：与其说在紧急状态下人权是受限制的，因而是有界限的，倒不如说这些限制应当是有界限的。

这种限制的界限表现在：在紧急状态下，某些基本权利是受限制的，某些则不受限制；这些受限制的基本权利其受限制的程度应当合理、恰当，即与公共利益的性质和急迫程度成比例。

前者即紧急状态下人权的限制应当有范围，后者即紧急状态下人权的限制应当有限度：1.紧急状态下人权的限制是有范围的。

虽然紧急状态下人权的限制具有合法性与正当性，但是这种限制应当被控制在一定的范围之内。

依据一种新的分类方法，基本权利被分为（1）个人权利，包括生命权、人格权、人身自由权（人身不受侵犯权、住宅不受侵犯权、居住和迁徙自由权）、精神自由权（思想自由、宗教信仰自由）、表达自由权（言论出版自由、集会结社自由、游行示威权、通讯新闻自由）；（2）政治权利，包括选举权与被选举权、公职权、政党权、请愿权、公决权；（3）社会权利，包括财产权、继承权、劳动权、休息权、社会保障权、工会权、罢工权、受教育权、文化活动权、环境权、诉讼权；以及（4）弱势群体的权利。

14]根据紧急状态构成要件的要求，其中可以在紧急状态下受到限制的基本权利仅应涵盖个人权利中的人身自由权、表达自由权，社会权利中的财产权、罢工权以及政治权利等，其它种类的人权则无限制的必要。

而具体在某次紧急状态中限制哪些基本权利要根据必要性与妥当性原则来确定。

2.紧急状态下人权的限制是有限度的。

即对于某种受限制的具体基本权利来说，这种限制的程度应当是有限的，而并非是随意削弱乃至取消。

这里可以运用比例原则这一工具，即采取的手段（限制人权）与所要达到的目的（紧急状态下的公共利益）应当成比例，具体内容包括特殊性（也称妥当性）、必要性（也称不可替代性）和比例性（也称相称性）。