法理学期末复习资料

法的基本特征P451.法是调整社会关系的行为规范。

2.法是由国家制定或认可的行为规范。

3.法是规定权利和义务的社会规范。

4.法是由国家强制力保证实施的社会规范。

5.法是有普遍性的社会规范：①普遍有效性②普遍一致性③普遍平等对待性6.法是可诉的规范体系，具有可诉性。

法的定义P47规范作用和社会作用P49规范作用：指引：法对本人行为具有引导作用。

评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断衡量他人行为合法与否的评判作用。

教育作用：通过法的实施，使法律对一般人的行为产生影响。

预测作用：凭借法律存在，可预先估计人们互相之间如何行为。

强制作用：法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

法的渊源P52定义：当代中国法的渊源P56非正式渊源法的效力P60时间：法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。

就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。

这是由于：法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。

如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。

败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务，而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。

这是不公正的。

但是，法律不溯及既往并非绝对。

目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。

我们也可以把这个原则称为“有利原则”，它同样具有其正当性或合理性基础。

而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。

比如，著作权法第60条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。

”法的效力冲突及其解决原则P631.根本法优于普通法2.上位法优于下位法3.新法优于旧法4.特别法优于一般法法的要素P651)法律概念2)法律规则：由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

分类：1．授权性规则和义务性规则。

按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。

所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则’。

它也分为两种：(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则，例如婚姻法规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。

(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则，例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”即属于此种规则。

2．确定性规则、委任性规则和准用性规则。

按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

例如，我国计量法第33条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。

”此规定即属委任性规则。

所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

例如，我国商业银行法第17条规定：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。

”此规定即属准用性规则。

3．强行性规则和任意性规则。

按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

义务性规则、职权性规则属于强行性规则。

在体现人们个人意志的活动（如民事活动）中，强行性规则不允许当事人有个人意思表示，如果当事人之间签订了规定其他行为条件的协议，则该协议被认为是无效的。

所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。

在权利性规则中，有些属于任意性规则。

其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由，或者说法律规则一般只对人们的权利（可以做什么或不做什么）作原则性的规定，当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容或方式。

例如，按照我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。

此种规定即属任意性规则。

3)法律原则法律原则与法律规则的区别1．在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。

与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。

其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。

它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。

2．在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。

而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

3．在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”( all or nothing fashion)或涵摄的方式应用于个案当中的：如果一条规则所规定的条件被该案件事实所满足，那么，这条规则所规定的法律后果就被确定地适用该案件，也就是说，必须接受该规则所提供的解决办法；如果该规则规定的条件没有被满足或者由于与另一个规则相冲突而被排除，那么，该规则对该案件就是无效的，也就是说，该规则对裁决不起任何作用。

美国法理学家德沃金( Dworkin)在说明这一点时，曾举棒球规则的例子：在棒球比赛中，击球手若对投球手所投的球三次都未击中则必须出局。

裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效，另一方面又不判三击不中者出局。

这种矛盾在规则的情况下是不允许的。

①而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”或是以衡量的方式应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”（weight，分量）的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

例如，在民法中，无过错责任原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。

所以，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡：被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，比其他原则的适用更有分量。

但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。

例如，我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否定意志自由原则的效力；相反，我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则的效力。

当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则、民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。

法律原则的适用条件1．穷尽法律规则，方得适用法律原则。

这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。

即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。

只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。

这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，能最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。

2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。

这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。

①在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。

3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。

划分法律部门的标准：一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。

原则：整体性；均衡；以现行法律为主，兼顾即将制定的法律权利与义务（一）权利和义务的含义所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。

其特点在于：第一，权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。

当人们的权利受到侵犯时，国家应当通过制裁侵权行为以保证权利的实现。

第二，权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性。

第三，权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。

因此，权与利益是紧密相连的。

而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益。

第四，权利总是与义务人的义务相关联的。

离开了义务，权利就不能得以保障。

法律义务是设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

义务的性质表现在两点：(1)义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。

已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。

(2)义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。

义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。

在法学上被称作“作为义务”或“积极义务”（如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等）。

第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等（二）权利与义务的分类1．基本权利义务与普通权利义务。

2．绝对权利义务与相对权利义务。

3．个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。

（三）权利和义务的相互联系第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。

第二，从数量上看，两者的总量是相等的。

第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。