论不起诉制度之理论基础本科论文

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论不起诉制度之理论基础
作者
学籍批次
学习中心层次专业指导教师北京奥鹏高起本法学
内容摘要
（中心思想）不起诉制度之理论基础，我认为是对为什么要建立不起诉制度找到理论根据。

其基础是检察官的自由裁量权之存在及确立的起诉便宜主义原则, 起诉便宜主义是社会检讨绝对的报应观念，实施刑事追诉制度改革的结果，它以新派理论为原始根据，又与当代的诉讼理论相锲合体现了刑事诉讼中刑事政策的运用。

（调查情况及方法）查阅课本，相关书籍。

（调查结论）不起诉制度的理论基础符合我国国情，有利于高效、经济地开展刑事诉讼，也有利于保护刑事诉讼当事人的合法利益。

关键词：不起诉制度理论基础不起诉裁量权诉讼制度
目录
引言 (1)
一、不起诉制度概述 (4)
(一)我国不起诉制度基本情况 (3)
(二)不起诉制度之基本内容 (1)
二、不起诉制度的法理基础源于不起诉裁量权 (4)
(一)不起诉裁量权是自由裁量权的一种 (1)
(二)自由裁量权的概念 (1)
(三)不起诉裁量权的概念和现状 (2)
三、不起诉裁量权及不起诉制度的理论基础 (20)
(一) 公诉权和公诉制度的完整性 (2)
(二) 起诉便宜主义的确立…………………………………………………………………… 4.
(三) 非罪化以及刑罚的个别化、轻刑化原则 (3)
(四) 诉讼公正和诉讼效率的权衡 (6)
(五) 不起诉权具有程序处分和实体处分的混合属性 (5)
四、总结 (1)
参考文献 (8)
论不起诉制度之理论基础
引言
不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分。

我国目前施行的刑事不起诉制度是1996年修订的刑事诉讼法赋予人民检察院的一项专有的诉讼权力，它是在原1979年刑事诉讼法规定免予起诉、不起诉制度的基础上，根据十几年来我国刑事诉讼的理论与实践修改、完善而来的。

重新修订后的刑事诉讼法一个突出的变化就是废除了检察机关的免予起诉权，取而代之以扩大了范围的不起诉制度，这不仅符合我国国情，有利于高效、经济地开展刑事诉讼，也有利于保护刑事诉讼当事人的合法利益，在我国法治化进程上迈出了可喜的一步。

不起诉制度的法理基础源于不起诉裁量权，而不起诉裁量权是自由裁量权的一种。

在英美法系国家，不起诉裁量权是检察官传统上固有的权力；而在大陆法系国家，检察官的不起诉裁量权受到立法的严格限制。

尽管如此，检察官享有不起诉裁量权仍是各国普遍的现象。

因此，研究各国对检察官的不起诉裁量权的价值及其理论基础，对于我们正确认识和运用检察官的不起诉裁量权，完善我国的相关机制，实现司法公正，都具有重要意义。

一、不起诉制度概述
(一) 我国不起诉制度基本情况
在刑事诉讼发展史上，关于不起诉制度有起诉法定主义和起诉便宜主义之说。

我国现行刑事诉讼法，基本是以起诉法定主义为主，兼顾起诉便宜主义。

这实际上是兼顾了起诉法定主义与起诉便宜主义的长处，以使诉讼程序更为合理和科学。

不起诉是公诉的组成部分，与修改前的刑事诉讼法相比，不起诉的情况有了很大变化，例如，绝对不起诉在过去的做法是以撤销案件来处理的，相对不起诉过去是以免予起诉处理的。

而增设存疑不起诉，保留追诉权，即检察机关认为证据不足，不符合起诉条件，如果有新的证据符合起诉条件，检察机关仍可以起诉。

长期以来，我国法学界和司法部门对于1979年刑事诉讼法规定的免予起诉存在较大的争议，多数人认为检察机关免予起诉的决定职能相当于法院作出的确认有罪但免除刑罚的判决，这样，赋予作为国家法律监督机关的检察机关这种定罪免诉的权力显然是行使了人民法院的职能，客观上破坏了法律的权威。

因此，我国在1996年修订刑事诉讼法时，立法者充分考虑了司法部门和专家学者的意见，取消了免予起诉，确立了相对不起诉，即赋予检察机关根据案件实际情况灵活处理便宜行事的权力。

检察机关对于犯罪情节轻微，但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，享有决定是否起诉的自由裁量权。

这样就将原来可以适用免予起诉的对象纳入不起诉的范围，在原有的不起诉制度中增加新的内容，可见，不起诉内涵扩大了，形式更多元化了，形成了适合我国国情的不起诉制度。

不起诉制度作为检察机关独有的一项职权，体现了我国“区别对待”和“惩办与宽大”相结合的刑事政策。

其理论渊源是起诉便宜主义，起诉便宜主义是指公诉方依据法律的授权，基
于刑事惩诫的目的和权衡各种利益，对其所审查起诉的刑事案件，选择是否做出控诉以停止刑事程序的原则。

起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的刑事诉讼原则，从性质上看，起诉法定主义更似属起诉方职权原则，是一种相对于起诉主体的追诉义务，起诉便宜主义是从起诉的内容着手，更注重起诉后果、起诉效力，以及不同的刑事政策而便宜起诉。

在现代刑事诉讼中，基于各种刑事政策权衡和增强诉讼效率的要求，绝对的起诉法定主义已无法在各国刑事诉讼中实现。

起诉便宜主义在各国刑事诉讼中都有了直接的体现，起诉便宜主义与起诉法定主义并存相济已成定势。

我国起诉制度的改革也基本上是遵循这一思路进行的。

(二) 不起诉制度之基本内容
我国不起诉制度包括三方面的内容：不起诉决定的作出(或称不起诉)，对被不起诉人的事后处理和对不起诉决定权的制约。

根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》关于不起诉部分的规定，不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件、人民检察院自行侦查终结的案件进行审查后，认为案件不符合起诉条件或者可以不将犯罪嫌疑人交付审判，而作出的不将犯罪嫌疑人提交人民法院审判的一种处理决定。

不起诉决定具有在审查起诉阶段终结诉讼的法律效力。

但人民检察院作出不起诉决定后并没有完成诉讼任务，其对于被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，应当发出检察意见和移送有关主管机关处理，并且对此进行监督，考察对被不起诉人的处罚效果，这是对被不起诉人的事后处理。

人民检察院具有作出不起诉决定的权力，这种权力并非不受制约。

为保障诉讼主体的合法权益，防止作出错误的不起诉决定，刑事诉讼法及有关刑事政策规定了对不起诉决定的案件通过聘请人民监督员参与决定的制约程序。

二、不起诉制度的法理基础源于不起诉裁量权
(一) 不起诉裁量权是自由裁量权的一种
在我国有的学者对不起诉理论基础进行研究，指出其基础是检察官的自由裁量权之存在据之确立的起诉便宜(主义)原则，认为起诉便宜主义是社会检讨绝对的报应观念，实施刑事追诉制度改革的结果，它以新派理论为原始根据，又与当代的诉讼经济理论相挈合，体现了刑事诉讼中刑事政策的运用。

所以我也认为不起诉制度的法理基础源于不起诉裁量权，而不起诉裁量权是自由裁量权的一种。

(二) 自由裁量权的概念
根据《布莱克法律大辞典》的解释，自由裁量权（Discretion）是指在公共职能领域，在法律授予的情境中，根据自己的判断和理智而不是在他人的控制之下做出官方行为的权力（或权利），包括事实和法律两方面。

美国法学家梅利曼认为，自由裁量权，是指执法者“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律使之更合于社会的变化”的权力。

英国学者戴维·M·沃克则认为，自由裁量权，是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的①。

在我国，对于事实方面的裁量一般称之为事实认定。

裁量权作为一个概念，通常是指行为主体在法定权限范围内就行为的条件、方式和程序等作出合理选择的权力②。

在此，不起诉裁量
①戴维·M·沃克主编《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第261页。

②《法学大辞典》团结出版社1994年版，第529页。

权不包括事实方面的判断，而仅指检察官在法律上对案件起诉与否得选择权，其基本内容是在提起公诉与不起诉之间进行选择。

(三) 不起诉裁量权的概念及现状
上述学者关于自由裁量权的见解，适用于检察官的不起诉行为，使我们认为，不起诉裁量权（the prosecutor’s discretionary power）是指在案件具备法定起诉条件时，检察官依法享有的根据自己的认识和判断选择起诉或不起诉的权力。

不起诉裁量权既可以表现为提起公诉，也可以表现为不起诉。

但是，考虑到不起诉裁量权的前提条件是案件已经具备提起公诉的法定条件，提起公诉是应有之意，而不起诉则是作为对具备起诉法定条件的案件的一种例外处理，所以，为了突出其包含的不起诉内容，故称之为不起诉裁量权③。

在我国，检察官的不起诉裁量权表现为法律规定的酌定不起诉，即《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照法律不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。

目前各国都赋予检察官一定的起诉裁量权。

如德国刑事诉讼法典第153条规定“处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的，检察院可以不予追究”，日本刑事诉讼法的起诉犹豫(第284条)规定根据“犯人的性格年龄及境遇，犯罪的轻重及情状与犯罪后的情况，有必要追诉时，可以不提起公诉”，更没有具体条件的约束，赋予检察官较大的不起诉处分权。

英国、加拿大的检察官在审查起诉案件时，对于证据充分的案件、检察官在决定提起公诉前，还应考虑案件的起诉是否符合公共利益，如果检察官认为对案件的起诉不符合公共利益，有自由裁量权决定不起诉；美国刑事诉讼中的“辩诉交易”实质也是检察官运用起诉裁量权的体现。

联合国1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》对检察官的起诉裁量权作了充分肯定，明确规定“检察官拥有酌处职能”。

欧洲理事会犯罪问题委员会于2000年6月第49次全会修改并通过的《欧洲各国检察官在刑事司法制度中的作用》第2条也明确规定：“在所有国家的刑事司法制度中，检察官拥有以下权力：①决定是否起诉或继续追诉；②出庭支持公诉，……”。

三、不起诉裁量权及不起诉制度的理论基础
(一) 公诉权和公诉制度的完整性
经过漫长的犯罪和刑罚的历史之后，人们逐渐认识到犯罪不仅仅是对被害人造成了伤害，其还破坏了原来的社会秩序和社会稳定，因此，对犯罪的起诉权由最初私人拥有而转为国家专有或国家和私人共同拥有。

私人拥有起诉权，其是否行使，主要根据是被害方对自己利益的权衡；国家拥有的起诉权是否行使，其依据不仅是要考虑被害方的利益，还要权衡其是否有利于整个社会。

因此国家作为诉讼主体，它在决定起诉时，要考虑追究犯罪责任和保护被害方权利，但有时更要考虑起诉判刑后是否更有利于恢复社会秩序，是否从根本上有利于实现社会的长治久安，是否更有利于社会利益的实现。

不起诉权是刑事公诉权是基本组成部分。

公诉权从理论上可分为积极的公诉权和消极的公诉权。

不起诉即表现为消极的公诉权，因此，完整的公诉制度即不容质疑地包含不起诉制度。

这是因为法律上的权利可以行使，也应能舍弃，如果一项权利只能行使，而不能对其斟酌处置，那么与其称之为权利，倒不如称之为义务更为合适。

所以从此角度来说，如果我们
③宋英辉、吴宏耀著《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2001版，第49页。

要建立完整的现代公诉制度，不起诉制度特别是酌定不起诉的存在是其生命之所在。

(二) 起诉便宜主义的确立
世界各国的检察机关在提起公诉活动中所遵循的原则可概括为起诉法定主义与起诉便宜主义。

所谓起诉法定主义，是指只要对犯罪嫌疑人的指控具备充分理由，只要符合法律规定的起诉条件，检察机关就必须提起公诉。

从理论上讲，犯罪直接侵犯社会及其成员的安全，危害着国家的治安秩序，因而发生犯罪时，作为原则，必须予以追究，这就是起诉法定主义所体现的基本理念。

在19世纪中叶以前，由于有罪必罚的报应刑罚思想和注重对犯罪人进行特殊预防的刑事政策在刑事法领域占据着主导地位，因而起诉法定主义便被广泛采用。

起诉法定主义能确保法的安定性、公平性以及法律适用的一致性，符合传统刑法“有罪必罚”的报应刑理论。

但是，起诉法定主义过于僵硬，存在自身的缺陷：一是起诉法定主义不考虑个案具体情况，有疏于苛察而有失刑事司法具体正义。

二是凡是具备起诉条件的都必须起诉，势必会影响刑事诉讼的总体效率，造成司法资源的浪费。

三是不问犯罪轻重而有罪必诉，会造成短期自由刑适用的增多，容易造成交叉感染，成为危害社会的潜在因素。

近代以来，随着工业化进程的加速，社会矛盾更加尖锐，在急剧增长的犯罪面前，古典学派的刑法理论显得无能为力，而由单纯的报复、惩罚与教育、改造并举方向发展，刑罚的目的开始逐渐着眼于矫正犯罪人的反社会人格，使他们得以回归社会。

值此起诉便宜主义顺应形势发展而确立。

所谓起诉便宜主义，是指检察机关对犯罪事实已查明，可以被追究刑事责任的，仍可参酌情形决定是否提起公诉。

与起诉法定主义相比，起诉便宜主义体现了充分考虑刑事程序所涉及的各种利益并在此基础上予以权衡选择的理念。

起诉便宜主义的理论基础是功利主义刑罚观。

其始祖贝卡里亚明确指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”④。

贝卡里亚还主张刑罚的目的在于预防犯罪，并表明了双重预防的思想，即特殊预防和一般预防。

特殊预防针对罪犯本人，一般预防则针对社会大众。

贝卡里亚更强调一般预防的价值。

由于“刑罚并非国家之本能反应，而系国家有目的性之作为，国家行使刑事追诉权，应作目的性之考虑”。

因而强调特殊预防的目的刑理论要求检察官在起诉时不仅要考虑犯罪人所实施的罪行，还“应重点考虑到对犯罪人不科刑是否能够明显地有利于其复归社会。

另外，也要把重点放在即使不科刑，是否能有利于维护社会秩序，即从执行刑事政策的精神去解决问题”。

因此，起诉便宜主义能够避免一般起诉给犯罪嫌疑人带来的诉讼负担，促使有罪者悔过自新；避免短期自由刑的弊端；使检察官复归其他案件的追诉，节约诉讼成本，提高诉讼效率。

(三) 非罪化以及刑罚的个别化、轻刑化原则
伴随人类社会由野蛮走向文明，司法也逐渐走上文明的道路。

从原始社会的“以牙还牙，以眼换眼”的复仇到后来私诉的产生和各种酷刑，然后发展到现代的公诉取代私诉及禁止酷刑和死刑的废除，刑罚从原始的无序和残酷走向有序和文明，从单纯的报应论转向了预防论或者说转向报应与预防的统一。

因此，现代社会在犯罪与刑罚的问题上，人们不仅注重对犯罪的惩罚，也更看重对犯罪的预防和改造的社会效果。

我国著名的刑法学家陈兴良说：“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受大益；用之不当，个人与社会两受大害。

因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。

不得已的恶只能不得已而用，此乃用
④贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1996年版，第42页
刑之道。

”因此，他提出刑法之谦抑性的理论，认为“谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪”。

中国古代有“严刑峻法”的思想，但历史证明这种以暴易暴的用刑之道是不利于社会的长治久安。

而相反的“慎罚”思想和赦免制度则具有更为深远的影响，有利于轻罪的人改造自新和社会的长远稳定。

从报应主义到功利主义，刑罚经历了一个以已然的犯罪为重心向以犯罪人为重心的转变。

刑罚功能的这种转变，使得刑罚趋向个别化与轻刑化。

刑罚的个别化，注重对犯罪人的教育改造，刑罚已不再关注已然的的犯罪而是结合已然之罪前瞻未然犯罪。

检察官在作出起诉决定时，必须要考虑社会公共利益，即对罪犯的预防、改造、震慑是否有利。

目前世界各国刑事政策趋向两极化，简言之就是法学界所谓的“轻轻重重”政策。

“轻轻”是指对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不深的犯罪，处罚更轻。

采取这种宽松的刑事政策，一方面是为了改善犯罪者更生和重返社会的条件，降低社会改造的难度和成本，降低再犯罪率，另一方面也是为了减轻司法机关的负担。

“重重”是指对恐怖犯罪、严重侵犯公民人身财产安全的犯罪、经济犯罪等更多地、更长期地适用监禁刑。

由于“轻轻重重”政策在维护社会稳定中发挥了重要作用，该政策也成为了西方国家刑事政策的主流。

我国从1983年开始执行的严打政策，可以说是与国际上的“重重”刑事政策不谋而合。

但长期以来，由于诸多原因，司法机关在执行严打政策，强调“快捕快诉”、“从重从快”的同时，并没有充分利用不起诉制度的作用，导致出现司法机关负担日益沉重、司法资源日益短缺的现象。

笔者认为，在继承和发扬我国严打政策优点的同时，有必要吸收“轻轻”政策的合理成分，恰当运用不起诉制度。

这对于解决当前司法机关人员经费不足、任务日益繁重的问题具有重要意义。

同时，恰当运用不起诉制度，也能够体现我国一向所倡导的惩办与宽大相结合的刑事政策，教育、改造、预防、挽救罪行较轻的人，实现刑事法律的最终目的。

(四) 诉讼公正和诉讼效率的权衡
刑事诉讼价值的多元性如今早被人们充分认识，公正固然是司法永恒的主题，是人们所追求的主要价值目标，但姗姗来迟的公正绝非是人们所追求的真正的公正。

正如波斯纳在其代表作《法律的经济分析》一书中指出：“公正在法律中的第二个意义是指效率。

在很多的例子中，我们可以看到，人民形容不经审判而定罪，无合理的报酬而取走财产或不能请求疏忽的机车骑车人对被害人给予损害赔偿是不公正，在这些事例中，这些行为的最好解释是浪费资源。

尽管不当得利原则可以从效率的概念导出，稍微思考，即可得到在资源稀少的世界，浪费是不道德的结论。

”这段话揭示了效率与公正的某些竞合之处。

效率与公正的关系表现为二者相互包含，相互依存，公正获取与分配是在具有一定效率的前提下实现的，效率是以最佳的方式来最大程度地满足这一既定的目标，同时效率又是评价公正的一种尺度。

较之具有鲜明的阶段性、时代性的公正而言，效率则并无显著的阶级性、时代性，更具有全人类性，其绝对价值的成分更高。

因此在我国社会主义初级阶段，市场经济体制不完善，司法资源严重不足的现实情况下，选择效率作为首要的价值目标，并以相对合理的司法公正来争取整个社会诉讼效率价值目标的最大实现乃是社会发展的必然选择。

国内外的刑事诉讼中的简易程序的设置，辩诉交易制度和不起诉制度的确定正是基于这种理念。

这也反映出了诉讼效率的价值观已为人们所重视并在立法和司法中体现出来。

刑事诉讼作为一种社会活动，不得不考虑其经济成本。

20世纪60年代以来，由于犯罪的剧增和监狱所需费用的增加，给司法带来了巨大压力，迫使人们重视诉讼的成本，从而产生了经济分析法学。

正如波斯纳所说，在法律活动中（包括立法与司法）应当以经济分析的方法对法律活动的成本和法律活动所产生的效益进行比较，力求以最小的成本获得最大的效益；只要资源是有限的、具有稀缺性，那么在资源利用的过程中就必然产生资源利用的成本和产生的收益的比较问题；司法资源是有限的，那么在利用司法资源惩罚犯罪的过程中就必然产生成本﹝刑事案件的立案、侦查、起诉、审判和执行的费用﹞和收益（犯罪所损害的社会利益）的比较问题。

随着经济分析法学的兴起，诉讼的成本效益也越来越成为人们设计法律制度时所追求的价值之一。

正如贝勒斯教授所说，“没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济耗费增大”；“在其他条件相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择其经济耗费较低的程序”。

在司法实践中，对某些案件选择不追诉的处理方式，往往能够取得与追诉相同的甚至更好的社会效果；为了打到这种效果，追求诉讼效益最大化，必须赋予检察官一定地裁量权，使其能够有权对某些案件作出不追诉处理。

由于，追求诉讼效益是现代各国赋予检察官裁量权的一个重要价值基础，因而赋予检察官不起诉裁量权则是各国的普遍作法。

例如，法国学者指出，法国设置“适当追诉”制度，赋予检察官是否追诉的裁量权的重要原因就是，“共和国检察官可以很容易地将为数不多的案件‘归档不究’，以利于司法迅速发展”。

目前，在世界范围内，在对付刑事犯罪的刑事诉讼过程中，各国司法机关面临着一个共同的难题：一方面，犯罪数量居高不下，犯罪种类不断增加，但与犯罪作斗争的人员却相对稳定和无大的变化，使检察官的侦查或者指控工作面临很大的压力；另一方面，传统的诉讼程序繁琐，效率低下，积压了大量的刑事案件，羁押场所人满为患，司法机关不堪重负。

为适应治安形势的变化，世界各国一方面简化诉讼程序，实行简易审理，一方面通过立法采用机会原则，赋予检察官不起诉裁量权。

对于我国来说，这些诉讼途径具有重要的借鉴意义。

我国目前尚处于市场经济的发展时期，各地财力有限经费紧张，司法资源现对而言仍比较稀缺。

如何以最小的诉讼成本达到和获取最大的诉讼效益，正是不起诉裁量权制度的价值所在。

通过行使不起诉裁量权制度，缩短诉讼时间，节省宝贵的人力、物力和财力，使公诉机关集中精力办理大案要案，从而实现诉讼经济与效益的目的。

(五) 不起诉权具有程序处分和实体处分的混合属性
有观点认为，检察机关的不起诉权是纯程序处分权，非实体上的处分。

主要理由是检察机关的职能决定了其无权对案件进行实体处分，包括当事人的人身和财产，检察机关都没有实体处分权。

因为，只有人民法院才有最终的司法处分权，即实体上的处分权。

笔者认为，检察机关的不起诉权兼有一定的实体处分权。

不起诉决定是检察机关作为国家公诉机关，基于其控诉职能，对不符合起诉条件或没有起诉必要的案件不予追诉的处分决定。

这个处分决定本身，不仅具有程序上终结的作用，而且也有实体处分的成分，实际上是起着一种“准司法”的作用。

即适用法律对案件进行判定和处置的作用，包括：对被告人犯罪和（或）刑事责任的否定。

具体地讲，在相对不起诉中，不起诉决定中包含对行为的违法要素（事实和违法性）的认定；对相关违法财产的处置。

相对不起诉决定与人民法院的免予刑事处罚的判决在当事人人身方面产生的法律后果是一样的。

当然，也有学者认为，人民法院的免予刑事处分的判决，具有终局性，人民检察院的相对不起诉决定，只是中止了诉讼程序，没有对实体进行终局性裁决。