外法史

外国法制史·绪论参考书目沈宗灵：《比较法研究》勒内·达维德：《当代主要法律体系》梅因：《古代法》孟德斯鸠：《论法的精神》K·茨威格特：《比较法总论》几个相关问题一、什么是法律？二、法律的发展有什么规律？1，法律产生发展的一般规律2，法律产生发展的特殊规律•古代法概述东西方法律文化差异·两河流域法概述历史沿革《汉谟拉比法典》《汉姆拉比法典》的基本特征——法典结构体系完整，内容丰富；具有古代东方法的一般特点；具有人类早期法的一般特点；属于世俗法。

两河流域法的历史地位·古代印度法概述古代印度法的渊源：婆罗门教法、佛教法、印度教法及其他。

《摩奴法典》种姓制度的基本特征：世袭的职业；严格的内婚制；等级制。

古代印度法的特点·古希腊法一、古希腊法概况二、古希腊法的特点三、雅典“宪法”一些概念：城邦、公民、兵制、官制德拉古立法梭伦立法克里斯提尼立法：贝壳放逐法伯里克利立法雅典民主政治评价苏格拉底之死·古罗马法第一节罗马法概述一、罗马法的概念二、罗马法的历史沿革三、罗马法的渊源习惯法民众大会的决议元老院的决议裁判官的告示法学家的解答皇帝敕令四、罗马法的体系与分类第二节罗马私法的基本制度一、人法——在法律上作为权利义务主体的规定自然人：权利能力与行为能力法人：社团法人、财团法人婚姻家庭法：父权：家长制的家庭制度夫权：“有夫权婚姻”与“无夫权婚姻”二、物法——是罗马私法的主体和核心1．物与债对物之诉；对人之诉物的概念及分类所有权：所有权与占有：所有权的概念及其特性。

2．债：查士丁尼《法学阶梯》：债是依国法得使他人为一定给付的法锁。

债的发生原因——契约、准契约、私犯、准私犯三、诉讼法——私诉是保护私权的法律手段第三节罗马法的历史地位和影响·西欧中世纪法中世纪早期（5-9世纪）：日尔曼法的优势地位正在生长的教会法局部适用的罗马法中世纪中期（10-13世纪）：罗马法复兴地方习惯法形成教会法兴盛城市法兴起商法的发展中世纪后期（14-17世纪）：国家法形成罗马法继受教会法衰微中世纪法的基本特点：法律的多元化格局法律与宗教的二元化关系西方法律传统的构建·英国法第一节英国法渊源关于英国法的概念一、普通法（Common Law）（一）普通法的形成1．诺曼征服与强大王权：直接化的封建附庸关系进行财产清查建立御前会议2．亨利二世司法改革司法组织改革：统一司法机构、扩大王室法院管辖权。

王室法院：财政法院；民事诉讼法院、王座法院审判组织改革：巡回审判、建立陪审制、令状制度程序先于权利（二）遵循先例遵循先例原则的适用：权威判例与先例规则判决理由与区别技术遵循先例原则的确立遵循先例与法律发展二、衡平法（Equity）概念形成衡平法与普通法三、制定法制定法的历史：国王的立法权、国会的立法权、委托立法制定法的地位：制定法的地位和效力高于判例法制定法起次要作用判例法传统影响制定法的适用第二节英国宪法一、英国宪法的起源英国宪法的酝酿：古代法治传统封建法英国宪法起源的标志——１２１５年《自由大宪章》背景：反英王约翰的贵族起义内容：国王与领主关系规定国王施政方针与程序规定国王与领主争端处理决定原则：王在法下、普通人权、法治整个英国宪政史实际上是大宪章的注释史——斯托布斯二、英国宪法的基本原则光荣革命与权利法案、王位继承法基本原则：（国王统而不治）议会至上原则：议会有无限的立法权；无竞争的立法权责任内阁法治原则：法治意味着武断的权力不存在；法治意味着普通法和普通法院占优势；法治意味着宪法通则形成于普通法院的判决。

三、英国宪法的特点英国宪法由长期的历史演变而成英国宪法由成文宪法、宪法判例和宪法性惯例组成英国宪法是柔性宪法，只具有法律实质上根本法的含义，而不具有法律形式上根本法的含义第三节英美侵权行为法一、概述侵权行为与犯罪侵权行为与合同侵权法主要是各州普通法的调整范围二、侵权行为法的历史与归责原则中世纪：严格责任近代：过失责任主义现代：反思——严格责任与公共政策三、几种侵权行为1．以过失为核心的独立侵权行为（Donoghue v Stevenson）1932年: 邻人检验标准（neighbour principle）过失的构成：被告对原告负有注意义务被告违反这一义务违反义务的后果使原告蒙受损失2．过失的特殊类型：产品责任1852年Thomas v. Winchester: 本身危险1916年MacPherson v Buick：瑕疵1932 Donoghue v Stevenson: 制造者注意义务3．严格责任strict liability1873年Rylands v. Fletcher含义要件：拥有危险物；土地的非自然利用；物的逸出；损害。

第五节司法制度一、诉讼程序二、法官制度三、律师制度·美国法第一节美国法概论一、美国法历史1．美国法的历史基础（17世纪初-1776）17世纪——殖民地法规；17世纪末——普通法的影响加强2．美国法的形成时期（1776-1865）法典化运动；普通法的确立与改造；法律的拓张性与维护财产权和契约自由；3．美国法的镀金时代（1865-20世纪30年代）对公司的保护和对财产权的强调斯宾塞哲学、法律达尔文主义与放任政策防御性的法律4．美国法的福利时代（当代）现实主义法学的兴起法律的职能转变为确保公平分配社会资源新兴的法律部门法律重述与统一州法运动英国法与美国法的差异第二节美国宪法法制资源：普通法；罗马法；自然法思想；各州的宪法实践。

一、宪法渊源五月花号公约《独立宣言》《邦联条例》二、1787年美国宪法（一）制宪会议宪法之父——詹姆斯·麦迪逊：统一高于一切；多数人的民主与少数人的权利；务实主义和妥协精神（二）联邦宪法的主要内容（三）联邦宪法的精髓：限权政府纵向限制：联邦制；横向限制：分权制衡1．联邦主义原则内涵：联邦与州的分权——明文列举与概括保留联邦宪法与法律为全国最高法律解读：1819年麦卡洛克诉马里兰州案（McCulloch v. Maryland）与默示权理论联邦主义原则的演变：建国——内战保持平衡时期内战——新政二元联邦主义新政以来联邦政府集权化2．分权制衡原则分权的历史基础洛克和孟德斯鸠的分权学说各州的宪法实践分权制衡的演变20世纪以前——“国会政府”20世纪以来——“总统国王”3．公民权利与自由宪法修正案人权法案法律的正当程序due process of law第5条修正案：程序性正当程序——实质性正当程序1856年纽约州上诉法院判决：怀尼哈默诉人民案1857年德雷德·斯考特案第14条修正案：洛克纳案(Lochner v. New York，1905)穆勒诉俄勒冈(Muller v. Oregon，1908)西海岸旅店公司诉帕瑞斯案（West Coast Hotel v. Parrish，1937）三、联邦最高法院的司法审查权1．司法审查制的含义2．司法审查制的确立：马布里诉麦迪逊案1803年（Marbury v. Madison）问题回避受理与管辖谁有判断的权力：少数还是多数推理的依据最高法院关于黑人权利的经典判例·法国法1．法国法发展概述封建制法（843——1789）近代法：（1789——1871）过渡时期的法：人权宣言；卢梭、雅各宾派和大革命拿破仑时期的全面立法----六法体系现代法：（1871年至今）法国宪法与宪政历程法国大革命以来共存在15部宪法，其间经历过3次君主立宪制、2次帝制和5次共和国。

2．1804年民法典背景：革命前分散杂乱的民事法律；革命法令。

民法典的编纂者及拿破仑的作用。

民法典的历史渊源：习惯法、罗马法、革命前的王室法令、革命时期的民事立法民法典的结构和主要内容思想和理论基础：自由主义、个人主义、理性主义结构：总则；人；财产及对所有权的各种限制；取得财产的各种方法民法典的基本原则自由平等原则无限私有制原则契约自由原则过错责任原则1804年法国民法典的特点以自然法精神为基础的近代资产阶级民法典保留了若干习惯法传统全面继受了罗马法简明扼要、注重实用的文风法国民法典的历史地位、影响及评价法国民法的现代发展·德国法德国法发展概况封建时期的法：日尔曼法、罗马法、法典化近代法：大陆法系的新发展发展与蜕变：魏玛共和国、法西斯法二战后1900年德国民法典统一前的民事法律概况民法典的制定德国民法典的特点体例：总则、债、物、亲属、继承。

内容：在坚持传统民法原则的基础上又有新的发展；对封建习惯法传统的保留立法技术：逻辑严密；概念精确；一般条款历史地位和影响·日本法日本法律发展概况。