霍姆斯的“坏人论”及其神话——兼评《法律之道》

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司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读司法实践是法治社会的重要组成部分,它对于维护社会正义、促进社会进步、保障公民权益等方面都具有重要意义。

而霍姆斯的著作《法律的道路》则是对司法实践所存在的问题进行深刻的分析和反思,具有重要的理论和启示价值。

本文将着重从霍姆斯的角度来解读司法实践的道路。

首先,霍姆斯认为,法律的适用并不是一种抽象的逻辑推演过程,而是与人类生活和实践的实际情况密切相关的。

因此,司法实践需要遵循现实情况,考虑到法律的目的和意义,对法律进行合理、灵活的解释和应用。

例如,在美国历史上著名的《布朗诉托皮卡教育局案》中,法院就依据情况变化的原则,撤销了之前针对黑人学生进行种族隔离的规定,促进了种族平等进程。

其次,霍姆斯更加强调法律的发展和动态性,即法律应当随着社会和历史进步的发展而不断演进。

司法实践需要在这一基础上及时发掘和借鉴其他国家、其他地区的司法经验,吸收和消化有益的法律成果,以更好地满足社会的需求和要求。

例如,在查尔斯•汤普金斯案中,联邦法院依据英国的法律制度,对案件进行了更为细致、全面的分析和研究,避免了在美国法律制度下的盲目适用,推动了法律的发展和完善。

最后,霍姆斯也指出了法律制定和适用中的不确定性问题,即法律存在着无法完全确定的范围和边界,这可能导致司法实践的不确定性和主观性。

因此,司法实践需要遵循一定的客观原则和规律,例如尽可能减少主观臆断,增加证据和证明的要求,保障当事人的平等权利等。

例如,在卢卡斯对萨瑟兰镇的审讯案中,联邦上诉法庭强调政府必须证明自己的行为是合理、必要且没有太过于严苛的限制,为司法实践提供了比较可靠的准则。

总之,霍姆斯的《法律的道路》对于解决司法实践中的一些存在问题,提供了非常有价值的思路和启示。

而在日益变化的社会环境中,更需要我们不断地加强司法改革和完善,推动法律和司法实践与时俱进,更好地维护公民权利和社会正义。

此外,霍姆斯还提出了法律制度的重要性。

一个完整、稳定的法律制度不仅能够为司法实践提供依据,也可以保障公民的基本权利和自由。

法律的道路

法律的道路

法律即预测————《法律的道路》读书报告【文章名称】:《法律的道路》,《哈佛法律评论》第10辑【作者】:霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,1841——1935)【文章背景】:对哈佛大学法学院学生的演讲。

一:文章摘要霍姆斯在文章的开始直接的提出我们研究的法律是一门职业,其之所以成为一项职业,,归根结底只是因为我们需要知道在什么情况下,我们会面临与国家公权力对抗,而且这种对抗对我们一定会产生危险。

即:我们研究的目标就是预测,预测经由法庭所实现的公共权力的影响范围。

不管我们对法律思维的新努力还是对法律条文普及,都是在围绕使预测更为准确和易于理解而做出努力。

在接下来的文章中,霍姆斯分别从三个方面对此进行了分析。

第一:从道德与法律的区别与联系中界定法律的界限。

法律与道德的联系是众所周知的,法律是为了造就良好的秩序,法律从道德中吸取养分,道德无处不在的影响着法律,如果法律超越道德,那么法律将成为一纸空文。

然而更为重要的是法律与道德区别,正是因为我们在生活中对于法律与道德混淆,将太多的道德判断带入法律中,使得我们无法看透法律即预测,并通过对法律概念和法律责任的概念的定义以及牧师布道案中的“恶意”在法律和道德中的不同含义来证明道德与法律的混淆将对无论是理论还是实践都会产生危险,并且创造性的提出了“坏人理论”:如果仅仅想知道法律而不是别的,那么久必须从一个换人而不是好人的角度去看到法律。

也就是尽可能的不用有道德含义的词语去表述法律,且用来表述法律的词语不带有法律之外的色彩,如此才能更好地理解法律。

第二:法律的内容与发展中的动力——逻辑并非唯一起作用的力量,甚至不是最重要的。

霍姆斯指出这样一种谬误:我们认为所有的法庭判决结果看来都是逻辑推理的结果,并且认为法律判决也是如数学那样能够从普遍公理中推演出来。

真正的事实却是:在逻辑形式的背后,存在着一个彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断。

这种价值判断是存在于我们心中最根本最基层的价值观,例如:当在AB两个企业竞争中,A企业失败,我们不会判定B企业要付法律责任,因为我们认为自由竞争能更好的促进公众利益,而这种公共利益大于A企业的单独利益,这种价值判定基础到我们通常在进行推理的时候会忽略掉这一个价值判断的过程,进而直接进入基于这样价值判断的逻辑推理。

霍姆斯-法律的道路

霍姆斯-法律的道路

霍姆斯: 法律的道路霍姆斯(O.W. Holmes, 1841~1935)。

美国现代实用主义法学的创始人。

1866年毕业于哈佛大学法学院,在波斯顿从事一段时间的律师工作之后,于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授,1882年12月担任马萨诸塞州最高法官,1899年起任院长。

1902年~1932年,担任美国联邦最高法院法官。

霍姆斯的学说,主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》(The Common Law,已有中文版)、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中.我们研究法律,研究的不是什么秘密,而是一项众所周知的职业。

我们研究的是,为了和法官打交道,或者,为了告诉人们怎样免于诉讼,我们要做哪些准备。

为什么它是一项职业?为什么律师辩护和咨询要收取报酬?原因在于在我们这样的社会中,公共力量掌握在特定案件的法官手里,在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。

人们需要知道,在哪种场合,在多大程度上,他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。

于是,辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。

所以,我们研究的目的就是为了预测,预测公共力量何时假手于法院。

我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法,它们可以回溯到六百年前,现在仍以每年数以百计的速度递增。

过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里,而未来的判决将会依据它们做出。

它们就是法律的宣示,这一称谓是恰当的。

至关重要的是,法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了,并把它们概括成一个自洽的体系。

以律师对某一案件的描述为例,这个过程是这样的:删除他的委托人的案件中包含的戏剧性因素,仅保留那些对法理学理论的最后分析和抽象规律具有法律意义的事实。

法律的“坏人理论”

法律的“坏人理论”

美国大法官霍姆斯有一个著名的“坏人理论”,即要从“坏人”的角度去看待法律。

法律作为人的行为规则,必然要涉及到对人性的基本认定,法律的“坏人理论”把人性假定为恶,正是因为人性恶,是坏人,会做坏事,为了禁止坏人做坏事,让坏人做不成坏事,所以才需要制定各种法律规则。

如人会背信弃义,所以要规定诚实信用;会出尔反尔,所以要签订合同;会损人利己,所以要规定损害赔偿;会杀人越货,所以要罚当其罪;等等。

从这个角度看,人性恶是法律的基础,也是法律的渊源,有坏人才有法律,从根本上说,法律就是一套对付坏另一方面,正是因为有针对人性恶,禁止坏人做坏事的各种法律规则,如背信弃义,会遭到“上帝”的惩罚;违反合同,要承担违约责任;损人利己,要损害赔偿;杀人越货,要罚当其罪;等等。

既然如此,人们就不背信弃义,违反合同,损人利己,杀人越货了,结果人们弃恶从善,坏人变好人。

可见,法律是克服人性恶的工具,法律催人向善,正是因为有了法律,人们才成为好人。

如果法律把人性假定为善,把人看作好人,不会背信弃义,那还讲什么诚实信用;不会出尔反尔,那就用不着签订合同了;不会损人利己,那就谈不上损害赔偿;不会杀人越货,那还规定刑法干什么?等等,一句话,就不需要法律规则了。

好人虽然也会有矛盾纠纷,但只是小打小闹,严重不到法律上来,好人不需要法律,法律是对好人的污辱。

从这个角度看,人性善的假定,好人理论,往往会导致法律虚无主义。

另一方面,正是因为假定人性善,好人不会做坏事,用不着法律规则,法律也没有规定,因而背信弃义,不受“上帝”惩罚;违反合同,不承担违约责任;损人利己,不损害赔偿;杀人越货,不罚当其罪;等等。

既然如此,人们何不背信弃义,违反合同,损人利己,杀人越货?结果人们弃善从恶,好人变坏人,这正是所谓“坏人理小到个人私事,实践“坏人理论”还是“好人理论”大有不同。

如果相信人性恶,有坏人,会做坏事,因而提高警惕,谨防坏人,就不会上当受骗,就不会有那么多问题了。

《法律人的思维》《法律的道路》读书笔记

《法律人的思维》《法律的道路》读书笔记

《法律的道路》读书笔记在《法律的道德》中,霍姆斯首先阐明了我们研究法律的目的是为了预测。

接着,他纠正了以往法律研究中存在的两个谬误,即混淆道德和法律以及认为“逻辑”是法律发展的唯一动力。

最后,他阐述了法律工作者学好法理知识的重要性,鼓励人们关注法律的普遍意义。

一、为什么要研究法律开宗明义,霍姆斯解答了“为什么要研究法律”的问题。

我们研究法律的目的主要是为了预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。

人们所受的惩罚和他的行为之间存在因果关系,而我们要进行预测的就是这种因果关系。

二、法律和道德之间的关系首先两者之间存在联系,法律是道德的见证和外在表现,同时法律的实施也有利于引导人们向善,形成良好的道德风气。

但是两者之间也是有区别的。

这种区别表现在很多方面。

1、不同主体对于两者的关注度不同。

比如好人做事常常从法律和道德两个角度来思考问题,而坏人做事基本上只考虑法律一个维度。

因此相比道德来说,法律是约束社会的最低限度标准。

2、两者内涵不同。

大部分时候,符合法律的同时也符合道德要求,但是有些情况下,法律不必考虑道德的要求。

当然这一种不考虑会带来两种可能后果:第一种可能就是人们反对这种不对应关系,法律由于不符合道德要求而被人们废弃和反抗。

第二种可能就是人们接受这种不对应关系,比如在合同法中就清晰区分了法律和道德,违约的行为是违法的,要承担责任和接受惩罚,但是这种行为却不必收到道德的谴责。

3、在具体词汇使用上两者也存在着差异。

一些“貌似”的道德用词,比如恶意、故意和过失,在法律中实际上并不代表道德含义。

三、不同研究方法在法律中的作用首先,霍姆斯批判了“逻辑”是法律发展的唯一动力的观点。

不可否认的是,法律和其他事物一样,是逻辑发展的结果。

但是逻辑绝不是法律发展的唯一动力。

会出现这种谬误是因为律师接受的逻辑训练。

通过逻辑的学习和运用,人们希望得出精确的结论。

但是实际的情况是,人们常常并不能找到精确的定量关系,并不能达到精确的逻辑结论,司法判决往往带有偶然性。

霍姆斯法律之道读后感

霍姆斯法律之道读后感

霍姆斯法律之道读后感首先得说,霍姆斯这老爷子可真是个厉害角色。

他讲的那些东西啊,一开始让我有点懵圈。

他说法律可不是那么简单直白的东西,不是光看那些条文就能懂的。

就好比你以为法律是一个规规矩矩摆在那儿的积木城堡,按照说明书就能明白得透透的,可实际上呢,它更像是一个有自己脾气的魔法城堡,里面到处都是隐藏的通道和秘密机关。

他强调法律的经验性,这可太有趣了。

以前我总觉得法律就是那些高高在上的法官拿着法典一板一眼地判案。

但霍姆斯告诉我们,其实法律是在人们的实际生活经验里慢慢长出来的。

就像一棵大树,它的根在社会的土壤里扎得深深的,吸取着各种人情世故、风俗习惯的养分。

比如说,为什么有的案子会这么判而不是那么判呢?可能不是因为法典上写得明明白白,而是因为长久以来大家在这个社会里默认的一些做法和观念影响了法官的判断。

这就像是村里的老人们有一些不成文的规矩,大家都默默遵守着,这些规矩在某种程度上也影响着法律在这个小环境里的模样。

霍姆斯还提到了法律预测论。

这让我感觉法律像是一场有迹可循的游戏预测。

他说我们看待法律,得想着一个坏人会怎么想。

这可不是让我们去学坏啊,而是说坏人会算计他做了坏事之后会受到什么样的惩罚,从这个角度去看法律,就会发现法律其实是一种预测人们行为后果的规则体系。

这就好比你在玩一个游戏,你得知道哪些动作会让你扣分,哪些会让你加分,这样你才能在游戏里顺利地玩下去。

在社会这个大游戏场里,法律就是那个告诉我们行为后果的规则手册。

不过呢,读这本书也有点小费劲。

霍姆斯的思维就像那种超级复杂的迷宫,你得小心翼翼地跟着他的思路走,一不小心就可能迷失在他那些深刻的论述里。

有时候一句话得反复读好几遍才能咂摸出点味道来。

但是啊,当你慢慢地理解了他的想法之后,就会有一种豁然开朗的感觉。

就像是在雾里走了好久,突然阳光穿透浓雾,你看到了法律这个神秘事物背后的一些真相。

原来法律不是那么冷冰冰、硬邦邦的东西,它和我们的生活、我们的人性有着千丝万缕的联系。

霍姆斯经典语录经典5篇

霍姆斯经典语录经典5篇

霍姆斯经典语录经典5篇霍姆斯《法律的道路》诠释篇一霍姆斯《法律的道路》诠释一、法律预测说美国法官的霍姆斯(Oliver Wendell Holmes 1814―1935)181月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。

这是他一生中的最著名的一篇演讲。

在西方法学中,特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。

霍姆斯开宗明义地说,我们学习法律,不是去研究一个秘密,而是去研讨一个众所周知的职业。

他说,在美国社会,公共权力掌握在法官手里,当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时,他们往往就付钱给律师,让律师为他们辩护或提供法律咨询。

在这个意义上,法律是一种职业。

法律研究的目的就是为了预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。

为使这种预测精确并更好地应用于实践,霍姆斯着重论述了三个方面的问题。

在法律和道德的关系上,霍姆斯说,法律是我们道德生活的见证人和外在表现。

法律的历史就是一个民族道德的发展史。

法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。

但是,要学好和弄懂什么是法律,就必须区分法律和道德。

他说,在尽量避免公共权力的制裁方面,一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。

也就是说,区分法律和道德的现实意义在于:一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。

从实际上讲,坏人只看法律的实在结果,从而由此进行预测。

而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找其行为的理由。

从理论上讲,法律充满了来源于道德的术语,通过语言的力量就可以应用法律,而不必从道德上再去认识它们。

而且,诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。

如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义,其结果只能导致思想的混乱。

在此基础上,霍姆斯提出了他著名的法律概念。

“如果我们采取我们的朋友,即坏人的观点,那么我们就会发现,他毫不企求什么公理或推论,但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读道路霍姆斯是美国著名的法学家和最高法院大法官,他曾在自己的著作《法律的道路》中深刻地探讨了司法实践的道路,对于法治社会的建立和发展提供了重要的思路。

本文将从霍姆斯的书中提取出几个重要的观点,并结合实际案例来分析。

首先,霍姆斯认为法律是一种反映社会习惯和进步的规则,司法实践的道路应该随着社会的变化而不断进化。

这意味着法律必须紧跟时代的步伐,同时司法实践也必须具有灵活性和适应性。

举个例子,美国历史上的《废奴宣言》和《民权法案》都是一些历史事件的反映,它们体现了社会的进步,并受到司法实践的承认和支持。

同样,在当前的社会背景下,对于合法化大麻和同性婚姻的立法讨论早已引起了全球性的强烈争议。

其次,霍姆斯还认为法律应该为社会带来秩序和公正,但法律的适用也应该具有个性化。

这意味着,在司法实践中,法官应该知道如何平衡法律规则和特定案件的实际背景。

一个关键的案例就是1973年的罗伊.曼达维亚诉北卡罗来纳州的案件,当时罗伊因为拒绝入伍而被判刑,但他信奉的宗教禁止他参军。

最终,最高法院裁定罗伊不必服兵役,因为法官认为罗伊的行为是合理的,并符合宪法所保障的宗教自由权利。

第三,霍姆斯还提出,法官应该在判决时考虑具体的情境,以及对公共利益的影响。

例如,对于那些身陷困境的人,法律必须帮助他们重拾自我,并获得公正的待遇。

一个好的例子就是1982年的詹金斯诉路易斯安那州的案件,当时詹金斯被判有罪后一直处于服刑状态,但她在进监狱前怀孕了。

最终,最高法院判决了这个案件,认为詹金斯应该得到临产之前的释放,因为长时间服刑对她和未出生的孩子都很危险。

总而言之,霍姆斯的《法律的道路》为司法实践的促进提供了重要的指导,法律与社会的发展是相辅相成的关系,司法实践应该考虑具体情况并对公众福利负责。

这些观点可以通过著名的案例来展现,这些案例都是法律的历史所植根的反映,包括废奴宣言、民权法案、罗伊.曼达维亚诉北卡罗来纳州案和詹金斯诉路易斯安那州案等等。

霍姆斯法律之道读后感

霍姆斯法律之道读后感

霍姆斯法律之道读后感霍姆斯上来就给我一种感觉,他好像要打破我对法律那些规规矩矩的刻板印象。

我原本以为法律嘛,就是那些写在法典里干巴巴的条文,法官就像一个严格按照菜谱做菜的厨师,条文怎么规定就怎么判案。

可霍姆斯说,哪有这么简单!法律是有生命的,它不是一成不变的死物。

这就像告诉我,我一直以为是机器人的东西,其实是个有思想会成长的小机灵鬼。

他谈到法律与道德的关系时,那真叫一个精彩又让人纠结。

我之前总是模糊地觉得法律和道德是手拉手的好兄弟,道德是法律的基础,法律是道德的底线之类的。

霍姆斯却把这关系搅和得让我重新思考。

他像是拿着一把小梳子,把纠缠在一起的法律和道德的头发慢慢梳理开。

他说,法律不是简单地去复制道德,虽然两者会有交叉,但它们有着各自的轨道。

这就好比法律是在自己专门的高速公路上行驶的汽车,道德呢,是旁边并行的小路,有时候它们能互相看到,还能互相影响,但绝不是同一条路。

这让我意识到,在判断一个法律问题的时候,不能总是凭着道德直觉就下结论,得进入到法律自己的逻辑世界里。

再说说他对法官角色的看法。

在我以前的想象中,法官坐在高高的审判席上,神圣不可侵犯,他们的判决就像是从神谕里得来的一样公正。

霍姆斯却把法官拉回了人间,说法官不是机器,他们也有自己的“小九九”。

法官的判决不仅仅是根据法律条文,还受到很多其他因素的影响,像他们的经验、对社会政策的理解之类的。

这就像告诉我,法官不是那种只知道按按钮的机器人,而是有血有肉、会思考权衡的人。

不过这也让我有点小担心,既然法官有这么多主观因素,那判决会不会不公平呢?但霍姆斯又说了,这就是法律的魅力所在,它在不断地发展和适应社会。

读完这篇文章,我感觉自己像是在法律的大森林里迷了路,但又在迷路的过程中发现了好多以前没见过的奇妙风景。

霍姆斯就像一个经验丰富的老向导,虽然没有直接给我指出一条明确的路说这就是法律的真谛,但他带着我在这个森林里转了一圈,让我看到了法律复杂而多元的一面。

法律的道路(the path of law)读书笔记

法律的道路(the path of law)读书笔记

法律的道路读书笔记《the path of law》是原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯于1897年所做的一篇演讲,这次的演讲词最先发表于《哈佛法律评论》,这篇以法学院学生为听众所作的演讲即使经过了一百多年的时间,仍然对我们会产生巨大影响。

在看第一遍英文稿的时候我其实没有看懂,文章中所举的例子我总是有些不知所云,在了解了霍姆斯的生平以及演讲的背景之后,我又看了两遍文章才开始理解了霍姆斯所讲的内容。

他面对着法学院的学生,首先告诉了我们法律是什么,以法律为职业的内容是什么。

正如他所说的“The prophecies of what the courts will do in fact,and nothing more pretentious,are what I mean by the law.”“The object of our study,then,is prediction,the prediction of the incidence of the public force through the instrumentality of the courts.”法律就是一种对法院实际会做什么的一种预测,我们研究法律就是为了预测法院对某个行为实施公共权力的几率。

对于这种说法,我一开始觉得比较新奇,但是却毫不怀疑地接受了他的观点,法律是一种预测。

回想我们所认识的法律以及法律职业,其实就是为我们的各项行为提供了一种规范,以告诉我们在违反了这些规范后我们可能承受的不利后果,法律职业者也是在运用法律给他人提供建议,以避免可能风险的发生、争取自己的权利;我们所说的法律是一种行为准则,其实也就隐含了霍姆斯所说的“法律就是预测”的观点。

但是现实生活中,我们很多时候缺少这种预测风险的习惯,我们总是在损害或争议发生之后才想到怎样运用法律来维权,在学习法律之后,亲戚朋友总是会问我许多生活中的法律问题,有些问题我觉得有些无能为力,可能我们普通中国公民太过“好人化”,所以我们总是习惯以道德、人情等来引导我们的行为,而不能像美国那样用理性的角度来用法律提前预测、规避风险,所以,在我国,我们学习法律主要是在学习怎样用法律来事后维权,但是这也并不妨碍我们学会用法律来预先规避风险。

2-霍姆斯:法律的道路

2-霍姆斯:法律的道路

霍姆斯:《法律的道路》编者按:小奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr.,1841年3月8日-1935年3月6日)是美国诗人老奥利弗·温德尔·霍姆斯之子,他是美国著名法学家,美国最高法院大法官。

“法律之路(The Path of the Law)”,载于《哈佛法律评论》第10卷。

【内容提要】在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。

在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。

生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。

从公法到私法,到处都留下了他不可磨灭的足迹。

在合同法领域,他利用传统的“思虑”概念导致了一场“现实主义”(或称“客观主义”)革命,经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论,至今仍统治着美国法学界。

在宪法学领域,他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准,积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。

尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受,但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。

当然,人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断:“宪法并未制订赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。

”霍姆斯无疑是一位伟大的法官,而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视;但他十分清楚他生活在一个民主社会里,人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们认为明智的法律来管理,而不应由自以为是的法官们一手包办。

他把民主的时代精神融入他的司法哲学中,使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。

霍姆斯不仅是一位杰出的法官,还是一位卓越的学者(这当然在普通法系中是一点不奇怪的)。

不必说,他的《普通法》历来是法学研究者的必读书;几乎每个人都知道那本书在一开始的那句不折不扣的经验主义名言。

《法律的道路》读书报告

《法律的道路》读书报告

篇目:《法律的道路》读书报告文章开篇霍姆斯大法官运用详细的说理和充分的论证阐释了我们研究法律的目的或者法律义务既是——预测。

我颇为同意这样的观点,因为法律是一项规范,它能准确地让人们预测到自己行为的后果,并且能够按照一定的规范、标准来惩罚犯罪分子,从而确保社会的安定,我想这也是法治的意义所在。

而且预测也是法治和人治的差别所在,人治的无序性和主观性能让社会陷入混乱之中,而法治才能使社会秩序居于稳定。

接下来霍姆斯又用好人、坏人的角度看法律的切入点并运用几个例子来阐述法律和道德的关联和区分。

讲到这里我就回想起老师上课说过法律是一个理性化的东西,而这个理性化的东西不应该参杂过多的道德、情感等因素,否则会阻碍的法治的发展。

然而霍姆斯大法官在这其中又提出“如果说法律不是道德的一部分,那么它至少也受道德的限制。

但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。

绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内,而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。

”这样的命题。

我赞同霍姆斯大法官的观点,我认为法律是道德的升华,有些道德规范可以上升到法律领域,有些则是不能的,谓之升华。

同时霍姆斯认为要促进法律的发展,我们就必须重视法律与道德的区分,虽然这种严格意义上的区分会使得法律少了很多从道德中汲取的术语以及法律传统,但是这恰恰可以使得法律的发展更加清晰,为此,他指出“如果你想了解法律而不是其他什么东西,那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律,而不能从一个好人的角度来看法律,因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性后果,而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由--而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。

”接着霍姆斯又运用合同法的例子来带出法律责任的基本原则,并在结合实际经验,运用实际例子的方法下运用对恶意、故意与过失的问题进行详细论述。

之后霍姆斯谈到决定法律的内容与发展的动力。

他首先提出了“所有法律均来自主权”的这样一个假定,接着驳斥“法律发展中唯一起作用的力量就是逻辑”这样一种观点。

法律的道路读后感

法律的道路读后感

法律的道路读后感第一篇:法律的道路读后感读《法律的道路》有感霍姆斯大法官被公认为是美国实用主义法学、社会法学和现实主义法学的奠基人和创始人,《法律的道路》是其前半生法律思想和理论的总结,较为集中的表达了霍姆斯对法律现象的观察和归纳,对我们理解霍姆斯大法官的法律观和理论倾向具有重要的意义。

在《法律的道路》的文本中,霍姆斯大法官以其精彩的演讲为法学院的学生阐明了一条通向司法实践的道路。

下面我就霍姆斯在《法律的道路》中提到的一些观点谈谈我的看法。

霍姆斯在开篇的时候就说道,“我们学习法律,不是去研究一个秘密,而是去研究一个众所周知的职业。

”霍姆斯认为,在某些情形下法官行使公共权力,并且如果必要,国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。

当人们想要知道在何种情形和何种程度上会受到这种权力的威胁时,他们往往就付费给律师,让律师为他们辩护或者提供法律咨询。

在这个意义上来说,法律是一种职业。

“研究法律的目的就是预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。

”霍姆斯的这种观点带有很强的实用主义色彩,不再把法律置于神秘的神坛之上,体现了法的预测作用,即人们根据法律可以预先估计相互间将有怎样的行为以及行为的后果等(这里的行为也包括国家机关的行为),从而对自己的行为做出合理的安排。

在法律与道德的关系上,霍姆斯持有与自然法学派以及分析法学派所不同的独特见解。

首先霍姆斯承认法律与道德之间的联系,他认为“法律是我们道德生活的见证和外在表现。

法律发展的历史也就是我们民族道德发展的历史。

”我认为法律与道德有着十分密切的联系这点是毫无疑问的。

它们在产生的基础和服务的目标上都具有密切的联系,即一定社会的法律和道德都由一定的经济基础产生并服务于这个基础。

并且法律和道德既互相渗透互相保障,同时又是互相制约的。

同时霍姆斯强调在司法实践中我们应该分清法律与道德,法律与道德之间的混淆是法律道路上的陷阱。

之所以要将法律与道德分离,是为了“正确研究和精通作为一个具有完全理解到界限以及一套包含在明确界限内的教条的行业的法律。

法律之道--霍姆斯

法律之道--霍姆斯

吾人之研究法律,并不是在研究某种不可思议的神秘物事,毋宁乃一项著名的职业。

我们在研究吾人之所欲,以便诉诸法官,或向人们提出忠告,着其避讼。

为何此乃一项职业,为何人们付与律师报酬为己争辩或提供咨议,原因即在身处类如我们这样的社会,就特定的案件而言,法官已然获得公众授权行使公共权力,而且,倘若必须,则动用全部国家权力执行其判决与裁定。

人们想知道在何种情况及多大程度上,他们乃在冒险犯难对抗较其自身远为强大者。

由此,查明何时应对此种危险心怀怵惕,遂成一业。

职是之故,吾人研究之旨,乃在预测(prediction),即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测。

在我国和英国,回溯、绵延六个世纪,如今且按每年数以百计增长的法律报告、法学论著和议会立法,构成了该项研究的原始资料。

这些诡谲通灵、预知未来的(sibylline)叶瓣,将立基于展示了斧斤将会落下的案例、已然四散飘零的往昔的预言(prophecies)庋辑成体。

此即所谓法的昭谕(the oracles of law)。

尤有甚者,最为重要而精妙的是,几乎法律思想的每一新的努力的全部意义,均在于力使此种法的预言更为精确,并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。

此种程序,依承办案件的律师之见,通常乃一将其顾客的叙述所纷乱杂陈的枝蔓除却,仅仅保留具有法律意义的事实,从而达致最终的分析与理论法学的抽象概括的过程。

为何律师对于其顾客头戴白帽缔结契约,而“辣婆”(Mrs. Quickly)此时却肯定会喋喋不休于谈论镀金高脚酒杯和海煤炉火(sea-coal fire)只字不提,原因就在于他已预知不论其顾客戴上什么帽子,公众权力将会作出同样的反应。

正是为了使法律预言更为易记易懂,才将往日判决的训谕变成一般的命题,写进教科书,或者,以统一的形式通过议会立法。

法学所殚思竭虑之基本权利与义务,即仅此预言者。

法律理念与道德理念混淆不清──有关于此,容我稍后略陈管见──的诸多负面影响之一,就是理论总是倾向于置车于马前,将权利或义务当作某种与其违犯后果两相分离或独立之物,而违犯总会招致惩罚的。

法律的演讲稿5分钟

法律的演讲稿5分钟

法律的演讲稿5分钟(经典版)编制人:__________________审核人:__________________审批人:__________________编制单位:__________________编制时间:____年____月____日序言下载提示:该文档是本店铺精心编制而成的,希望大家下载后,能够帮助大家解决实际问题。

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霍姆斯:《法律的道路》读书报告

霍姆斯:《法律的道路》读书报告
这也就提出一个问题:法律与当下时代、地域的相配性关系。法条及其背后价值来自历史,如果不能有意识的根据当下的社会目的获得整体更新,这种情况下,社会目的和法律规则就不能配套。所以,根据当下情况更新法条才能实现以法律规则为目标的社会目的。
法律人对历史、原则的依据过分强调,乃至于有扩大历史作用的危险。
历史在法律研究中已然发挥了巨大作用。但是也要警惕好古主义,因为对于我们法律人的目的而言,历史只是用来寻求具体法条的产生背景和价值依据的参考书。也期望历史对于解释教条发挥的作用变小(这是建立在法条更合理的与当下相联系,随着时代地域的发展而发展的基础上),使我们能够更多的讨论要实现的目标(社会正义、社会目的)和期望其实现的理由。
霍姆斯:《法律的道路》
一、
二、
霍姆斯此篇演讲的对象是波士顿大学法学院的。美国和中国在行政、法律体系等方面有所不同,但是一些基本的、原则性的内容、思维方式以及学习法律过程中需要注意的要点是一致的。结合霍姆斯的演讲稿,归纳出下面五个在学习法律过程中需要注意的内容,并谈谈我对这五点的理解。
一.
霍姆斯在《法律的道路》第一段提及,我们以法律为职业,在法庭上应需要的东西和劝说别人不要打官司。人们希望通过律师知晓人们在何种情形和程度下挑战公共权力。我们研究法律的目的就是预测,预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。
法律的预测,其含义在于:判决的力量,和其实施能够带给人的感受,就是法律。简单来说,法律就是实际的施加在人身上的力量。权力成为强制力。这种强制力量能否真正发挥作用就成了强制力的关键。所以,法律的意义在于法官判决之后能否执行,所谓权利的意义在于保障,法律的意义在于执行。从这个角度,也更加证实法律不是科学。法律的执行涉及到社会、政治等等方面的内容,在中国,法院负责执行,因此执行的情况尤为复杂。美国司法执行是由公安警察来负责,所以没有执行难的问题。

法律之道即生存之道

法律之道即生存之道

法律之道即生存之道——霍姆斯《法律之道》问世百年与中译感言许章润《外国法译评》第2003-1期第页霍姆斯、布兰戴斯、卡多佐和汉德这四位大法官,或许还有马歇尔大法官,历来被视为美国历史上最为杰出的伟大执法者。

他们的执法实践与法律理念,构成了美利坚法律智慧与人文传统的重要方面。

1997年,适逢其中最有影响力的奥利弗·W.霍姆斯大法官的最有影响力的著作问世百年。

——这部著作不是别的,就是著名的“法律之道”(The Path of the Law)。

是年1月24和25日两天,获“理查德·S.莱维特讲座资金”(the Richard S.Levitt Distinguished Lectureship)的资助,一干“法律从业者”们聚首美国衣阿华大学法学院,以“20世纪的‘法律之道’”为幡,对于这篇著名的论文,当然实际上是对霍氏的全部法律哲学,“进行了深入的研讨”。

会后主持者编辑出版了这部论文集《“法律之道”及其影响——O.W.霍姆斯的精神遗产》,借用国人的套语,也可以说是“共襄大事,欹欤盛哉”!一声东击西士志于道全书收文14篇,作者中不乏法学名人。

例如,开篇即为当年的批判法学骁将罗伯特·高顿(Robert W.Gordon)教授的宏文:“以法律为业:霍姆斯与法律从业者之道”(law as a vocation:Holmes and the Lawyer’s Path)。

六七十年代搅动一池涟漪的那一拨横议之士,中年之后大都步入“中产阶级”,雄心万丈的叛逆早已在岁月的无情磨洗中春去无痕,代之而起的每每多为一股怀旧情绪,恋往心态。

高氏似乎不能自外,喧嚣之后是惆怅,而对“传统”油然生出兴味来,由是成为一位有名的霍姆斯法律思想研究者。

1992年,编刊《奥利弗·温戴尔·霍姆斯的精神遗产》文集,学术品位甚高,多获学界佳评。

而以《宪法信仰》一书名世的桑福特·李文森,也奉献了一篇“艾默生与霍姆斯:安详的怀疑论者(Emerson and Holmes:Serene Skeptics),从两人对于人性的预设和预期入手,纠缠于有关法律的人类形象,探索法律品格的突然与应然。

坏人理论与内在观点之间

坏人理论与内在观点之间

坏人理论与内在观点之间【摘要】霍姆斯提出法律是从坏人的角度对法院实际上将做什么所作的预测。

这种观点因其采用一种全新的视角而受到人们的广泛关注。

但是由于霍姆斯对这个理论的论述很少,所以后人很难理解它的真正意涵。

而哈特的“内在观点”与“外在观点”理论可以从某种程度上提供一些启发,因此理清他们之间的关系显得必要且有意义。

【关键词】坏人理论;内在观点;预测论一、霍姆斯的坏人理论在《法律的道路》一文中,霍姆斯说道:“倘若你想了解法律,而不是别的什么,你们得以一个坏人的眼光看待它。

”[1]由此产生了对后世产生深刻影响的“坏人”理论。

要弄清楚这个理论,我们需要搞清楚霍姆斯口中的“坏人”在他的理论中发挥着什么样的作用。

(一)阐述其法律预测理论在《法律的道路》开篇,霍姆斯就提到“我们研究的目标就是预测,预测在什么情况下公共权力通过法庭起作用。

”[1]他认为这就是研究法律的任务。

随后,他逐渐引入“坏人”这个看问题有着特定视角“朋友”,来论述他眼中的法律。

“什么构成了法律?你们可能发现某些教科书的作者所讲的跟马萨诸塞州或英格兰的法院的判决有所不同;你们还会发现,它是一个推理系统,从伦理原则或是公认的公理演绎出来的结论,可能与判决一致,也可能不一致。

但是如果我们采用我们的朋友坏人的视角,我们会发现他并不在乎什么公理或是演绎推理之类的事情,他的确想知道的只是马萨诸塞州或是英格兰的法院将会如何行事的预测,而不是什么别的更为矫饰造作的东邪,正是我所称的法律。

”[1]根据这种观点,一项法律义务不是出于某种规范,而是指一个预测,倘若某人作或不作为某些事情,他将会遭遇公共权力。

对于一些权利来说亦是如此。

(二)区分法律与道德回到《法律的道路》,我们可以看得出,霍姆斯似乎是要将法律与其他繁复的规则体系区分开来。

“我的确认为这种区分对于我们这里考虑的目标——正确研究和精通作为一个具有完全理解到的界限以及一套包含在明确界限内的教条的行业的法律——具有首要的重要性。

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本文的写作,诸多受惠于香港中文大学於兴中教授在西北政法学院客座讲授的西方法哲学、比较法理学课程和於兴中教授慷慨提供的大量英文资料,作者在此谨致以诚挚的谢意。

中山大学李诚予先生、中国政法大学泮伟江先生也为本文提出了十分独到的批评意见,在此一并致谢。

当然,文中如有错误疏漏之处,责任是由作者自己来承担的。

尽管霍姆斯很少被认为是一个严谨的、深思熟虑的、体系化的理论家,但他在美国法理学中获得这样高的赞誉决不是偶然的。

他把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”,这种理论把诉讼和执业律师放在了法律过程的中心,美国法律制度的许多特征使得这种新观点特别容易被美国律师们接受。

4在某种意义上,霍姆斯的预测理论在英美法理学中实现了立法过程中心论的法理学向司法过程中心论的法理学的范式转换,“霍姆斯是第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者”。

5在兰德尔的形式主义法律几何教科书还被作为正统教义的时代,他的著名格言“法律的生命不是逻辑而是经验”、他在理论阐述和法官生涯中都坚持法律应当回应社会的实际需要的立场,已经显示了他必将成为把握未来时代美国法精神的预言家。

更重要的是,他作为一个格言作家的非凡的文学才华,6使得他的许多本来充满矛盾、远非深刻的观点却能被他的缺乏文学才能却擅长逻辑分析的后辈信徒们不断瞩目、不断发挥,渐渐弥合了其中的矛盾,甚至阐发出形形色色其中本来并不具有的微言大义。

在这个意义上讲,霍姆斯是美国法律史上当之无愧的最伟大的“法律文学家”,他作为一个格言作家的文学才华丝毫不逊于托克维尔和卢梭。

一个文学家最大的优势就是他创作的文本在他自己死后却永远不会死亡,缺乏创造力但却极富想象力的评论家们会围绕他的文本作出无数他自己始料不及的文章,这也许才是霍姆斯的魅力长盛不衰的真正原因。

二战结束以来,欧洲大陆掀起了对法律实证主义的道德反思热潮,在美国法学界也有同样的苗头出现,但在这里反思和批判的矛头却主要指向了霍姆斯和他的法律现实主义追随者们。

7即便霍姆斯的崇拜者们也都没有否认,霍姆斯法官的道德哲学和政治哲学都是十分粗粝的。

“他对伪科学的优生学的幼稚的热衷,他的宿命论,他对人类苦难的冷漠,他的自负和虚荣心,他对强权与服从的近乎崇拜”,8都很容易让人反感,他的很多思想都深深打上了他所处的那个时代的烙印。

他在联邦最高院任职期间,除了在维护言论自由方面有积极的作为之外,对于少数民族权利、妇女权利这类进步立法他都非常坦率地表明他的保守态度,9他的司法限制主义(judicialrestraint)或司法顺从主义(judicialdeference)哲学植根于他对强权的宿命论式的崇拜和他对行政机构的顺从。

10而他在南北战争期间恐怖的从军经历,留给他的最强烈创伤就是使他丧失了对一切价值的信仰,他成为一个彻底的怀疑主义者和笃信强权的宿命论者,他唯一不怀疑的就是一个士兵对强权的盲目服从,在二战以前他确曾积极鼓吹军国主义。

11和欧洲大陆法律实证主义者不同的是,二战以后他在美国法学界被加上极权主义嫌疑加以谴责不完全是无辜的。

因为一个思想家的政治、人生信条而否定他的理论,这肯定不是一种理性的批判。

但如果他的政治、人生信条确实影响了他的理论甚至导致他的某些理论出现硬伤,那么去分析二者之间的相互作用就是必需的了。

霍姆斯法官粗粝的道德怀疑主义在他的“坏人”理论中体现得再明显不过了。

一、坏人论说了些什么1897年1月8日,霍姆斯应邀参加波士顿大学法学院庆祝法学院所在的礼堂落成典礼并发表演讲,这就是著名的《法律之道》。

坏人论是霍姆斯在《法律之道》中提出的最引人注目的理论,开篇不久,霍姆斯就推出了他的“坏人”朋友,确切地说他在《法律之道》中提出了一种关于法律的“坏人—预测”理论。

12“坏人—预测”理论包括这样几个要点:1、要想了解法律的性质,最好是从从一个坏人的角度出发。

“如果你只想知道法律而非其他什么,你必得将人当作一个只在乎法律知识允许其得以预测之物质后果的坏人,而非一个好人,其秉依冥冥中良心制裁的训喻,懂得自己行为的理由,不论其为法律或非法律的理由”。

13坏人是一个不同于好人的、不受良知约束的人,对于法律他只关心法律会给他带来什么样的物质后果,“坏人具有如同好人一般多的理性,希冀避免与公共权力冲突”(322-323)。

2、从一个坏人的角度出发,法律就是法院实际上会对他做的事情,因此从预测的角度可以合理地显示法律的特征。

“设若我们与吾辈之友,那个坏蛋,英雄所见略同,则吾人将会发现,此君并不在乎公理或演绎的杂什,毋宁,其确乎预知者不过麻省或英国法庭实际上可能会做什么。

……卑意所谓法律者,即此法庭实际上将会做出什么之预言也,而绝非什么矫饰浮夸之辞”(322-323),“职是之故,吾人研究之旨,乃在预测,即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测”(322),相应地,权利和义务,就像法律本身一样,应该被理解为对公共权力使用的方式的预测,“所谓的法律义务不过是关于某人作为或不作为某些事务,他将会被法庭判决以这种或那种方式承受后果的一种预言——法律权利亦然”(322)。

3、法律在某种意义上是区别于道德的,应当将二者分离开来。

尽管法律中充满了转借于道德的语词,但这些语词在法律中往往具有与道德不同的含义,“我常常怀疑,如若表述道德意味的每一语词可得从法律中清除尽净,而采行曲尽法律理念、未经任何法外之物渲染之其他语词,是否不能算作胜算”,(325)“对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权力乃一般无二的肯认,只会导致思想的混乱”,(323)将法律与道德混淆导致的谬误之一就是把权利义务当作绝对的、先验的范畴,“法律理念与道德理念混淆不清的诸多负面影响之一,就是理论总是倾向于置车于马前,将权利或义务当作某种与其违反后果两相分离或独立之物,而违反总会招致惩罚的”(322)。

简言之,要想了解法律是什么,最好是从一个不受良知约束的非道德的坏人的立场出发,去预测法院会怎样处置他的行为,从而避免对他不利的后果,这种预测就是法律本身。

同样,从一个坏人的立场来看,法律跟道德是两回事,不存在绝对的权利义务,权利义务不过是违反关于权利义务的法律规定就会招致的物质后果。

二、坏人论的法理学意义或许是为了帮助澄清法与道德分离论在欧洲遭遇的不白之冤,14H·L·A·哈特在《实证主义和法与道德的分离》开篇就称赞了霍姆斯,“我首先要说的是,为什么我认为霍姆斯——不管他在美国的声誉经过怎样的兴衰荣辱——在英国人眼中将永远是一个法理学的英雄形象”,15对一个较早提出分离论(separationthesis)的前辈总该致以应有的敬意。

但没过一会他就接着说,“就像我们英国的奥斯丁一样——霍姆斯和他有很多一致的观念和思想——霍姆斯有时是明显错了,但是同样像奥斯丁一样,当他错的时候他总是错得很清楚”,16这总让人觉得前面的称赞不是那么的由衷,似乎还带着点英国绅士式的幽默,原来霍姆斯就是这样一个“错得很清楚”的英雄。

(一)法与道德的分离1、概念的分离还是实质的分离“错得很清楚”的首先是霍姆斯对分离论的近乎犬儒主义的主张。

对坏人论最常见的阐释就是霍姆斯借助“坏人”这个十分生动形象的隐喻来说明法律与道德之间的分离,因为坏人是一个非道德的、不受良知制约的人。

尽管霍姆斯非常不情愿承认奥斯丁对自己的理论影响,但他的分离论显然是来自于当时在欧洲风头正盛的英国实证主义。

“英国实证主义和霍姆斯共有的观念是:把‘是’和‘应该’区分开来以促进思想的清晰性”。

17而霍姆斯在《法律之道》中正是这样阐述要把道德词语从法律中驱除出去的理由的,“当我强调法律与道德区别时,我是以一个单向的目标,即对法律的领悟和理解为准而言的”(323)。

但是坚持法律与道德的分离,却可能有两种截然不同的出发点。

或者是认为道德很重要,只有法与道德分离开来,道德才能保持其作为伦理批判标准的自足性与独立性,才能捍卫作为政治权力产物的法律的伦理底线。

或者是认为道德根本就无足轻重,甚至世界上根本就没有道德这回事情,道德不过是根本不具可比性的不同个体的偏好、品味,甚至只是不同利益要求的遮羞布。

英国实证主义者并不认为法律与道德在实质上是分离的,而只是坚持二者之间概念的分离。

法固然会有与道德共通的元素,但这些元素一旦上升为法,就成为与道德有着质的不同的规范。

固然有很多的法律规范是善的,但一个规范不能仅仅因为它本身是善的就成为法律规范,它只有符合法之所以成其为法的基本条件才能成为法律规范,照哈特的讲法,这些条件就在承认规则(ruleofrecognition)里规定。

确切地说,法律实证主义就是这样一种理论:“在任何法律体系中,一个给定的规范是否在法律上是有效的,并且它是否成为这个法律体系的一部分,取决于它的渊源(source),而不是它的价值(merits)”。

18实证主义者并不必然是道德怀疑论者或道德不可知论者,并不否认法律与道德之间有联系,而坚持它们之间没有“必然联系”实际上是坚持法律与道德之间的概念性分离。

实际上,实证主义者并不是不关心法律中的道德,他们之所以坚持法律与道德的分离,固然是为了更清晰地解释法律作为一种特殊社会规范的内在性质,更重要的是,只有法律与道德分离开来,才可能对法律作客观和中立的价值评判。

如果法律与道德混为一体,规范的道德价值成为规范有效性的必要条件,我们就无法指责一部法律是不道德的,因为它恰恰是因为本身符合道德价值才成为法律的。

这个推论过程可以简化为:恶法非法→所有的法律都是善法→所有的法律都不需要经受批判和检验。

“坚持对法律和道德进行某种概念性分离的必要性,是为了保留对法律进行道德批判的可能性”。

19奥斯丁、边沁和哈特都在不同程度上指出,如果法律达到到了一定程度的邪恶,那么人们就有拒绝服从和抵制它的道德义务,认为不道德的法律就不是法律只会导致思想的混乱,“如果跟随实证主义者,我们就会清楚地说法律可以是法律,但它太邪恶以至于无法遵从”。

20实际上,在法律与道德的实质联系上,英国实证主义和新自然法学派并没有实质上的差异,而只有方法论上的差异,实证主义的领袖哈特提出了极富自然法色彩的“最低限度自然法”理论,自然法学派的主将富勒也提出了很有实证主义嫌疑的“程序自然法”理论,这说明他们之间的实质差异并不是势不两立的。

姑且先撇开这种也许并不太客观的“春秋诛心”式的论证,只来看对一个坏人来说法与道德的分离到底应该意味些什么。

霍姆斯开篇就讲得很清楚,我们的坏人朋友是不同于好人的,后者受良心制裁的约束。

那么很显然,霍姆斯所说的是“坏人”就是人们通常理解的那一种,即一个道德意义的坏人,一个不受良知约束的非道德的(amoral)人,而不仅仅是桓龇 梢庖宓幕等恕5赖露悦挥辛贾 娜死此凳遣淮嬖诘模 敲炊哉飧龌等伺笥牙此担 澜缟献匀幻挥械赖抡饣厥拢 晒娑ㄖ械牡赖乱馕抖杂诨等死此狄彩遣淮嬖诘摹Hɡ ⒉皇撬 松袷ゲ豢汕址傅睦 妫 ɡ 皇欠 晌 涫芩穑ㄇ秩ǎ┥瓒 司咛宕 郏ㄅ獬ァ⒎=稹⒓嘟 敝涟 嵘 ┑娜说睦 妫 桓鲎愎缓莸幕等酥灰 兜闷鹫庑┐ 劬涂梢缘蹦切├ 娌淮嬖凇6哉飧龌等伺笥牙此担 捎氲赖碌姆掷刖褪且蛭 澜缟细 久挥械赖抡饣厥拢 掷氲哪康牟⒉唤鼋鍪且 训赖碌挠锎蚀臃 芍星 铣鋈?5,而是要把道德价值从法律中驱赶出去。

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