国际私法的历史

第一节国际私法的萌芽

一、罗马法时代的“万民法”

随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加，它一方面要注意到其他法的存在，另一方面提出了如何处理罗马人和异邦人的关系问题。因为当罗马征服其邻邦的时候，它并没有把那里的人同罗马人同等对待。因此，在罗马法中逐渐产生了一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之间的民事关系的“万民法”（ius gentium）。这种新法律制度的显著特征是：由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。这常被人们视为国际私法的萌芽。不过，由于万民法并没有形成一个完整的体系，它也不是法律的适用规则，外邦人所属城邦的法律还没得到罗马法学家的承认。所以，当时并没有产生国际私法。

二、种族法时代的“极端属人主义”

公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徒频繁。这时便产生了种族法，即拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法。这一时期大约自西罗马帝国灭亡后经历了400余年，后世教学称之为“种族法时代”（period of racial laws）或“属人法时代”（period of personal laws）。由于每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，故可称为“极端属人法时代”。这种种族法或极端属人法与现代国际私法上的属人法截然不同。它不是在法律冲突的情况下选择当事人的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。尽管种族法不是国际私法的雏形，但其中的某些规则在形式上与后世的冲突规范相类似，对国际私法的产生也有一定的影响。

三、属地法时代的“极端属地主义”

自10世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。此时，领土观念逐渐加强，上至王公，下至庶民，均依照他占有土地的多少决定其法律地位的高低。在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。于是，属人法主义逐渐被属地法主义所替代。这种属地法严格限制了外国人的法律权利，一人从此领地移居彼领地，既可能丧失财产和自由，也无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。这就阻碍了各国人民的往来，影响了可能通商贸易的发展。为了各国之间的互通有无和人员往来的方便，人们渐渐认识到有必要限制法则的严格属地性。国际私法正是在限制法则的属地性的斗争中产生的。

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1．罗马法（Roman law）是指自罗马奴隶制国家形成（公元前7至公元前5世纪间）至拜占廷（东罗马）皇帝查士丁尼（527-565在位）一千余年中罗马的奴隶制法。它是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，对后世资本主义法有重大影响。

2．万民法（jus gentium），与市民法（jus civile）构成罗马法的渊源。开始，罗马法只适用于享有市民权的罗马市民，故称为市民法。市民以外的外束人和被征服地区的居民，其相互间及其与罗马市之间的法律关系，另由外事裁判官审理，形成一种与市民法不尽相同的法律，叫做万民法。随着罗马版图的扩大和社会经济的发展，卡拉卡拉皇帝于公元212年承认自由民中的非罗马市民一律享有市民权，与罗马市民同样适用市民法，至216年，万民法遂统一于市民法，从而宣告了罗马法的统一。

第二节法则区别说时代

法则区别说产生于13世纪的意大利，于16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。由于

这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上，故称为法则区别说时代。

一、意大利的法则区别说

（一）历史背景

法则区别说之所以在意大利出现，是下列条件共同作用的结果：1、东西方经济贸易的发展促进了意大利北部资本主义经济的繁荣；2、城市共和国即城邦的出现提供了政治条件；

3、后期注释法学派的兴起提供了理论准备；

4、不同城邦间法则的冲突是法则区别说产生的现实条件。

意大利地图

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（二）代表人物和主要观点

意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯（Bartolus）。他在前人研究的基础上，主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”（statuta realia）、“人的法则”（statuta personalia）和“混合法则”（statuta mixta）。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如：行为能力和权利能力适用属人法；法律行为的方式依行为地法；物权依物之所在地法；诉讼程序依诉讼地法等。

（三）影响和评价

法则区别说作为国际私法学说的最早形态像一颗新星出现在意大利北部城邦的上空，其意义是十分重大的：

第一，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。

第二，这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长，具有进步意义。

第三，它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。

但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，在现实生活中并无纯粹关于物和纯粹关于人的法则。因此，巴托鲁斯完全借助于法则的语法结构来划分“人法”与“物法”，是十分牵强的。例如，“长子继承不动产”和“不动产归长子继承”表达的含义是一样的，但在法则区别说学者看来，前者是人法，具有域外效力；而后者是物法，没有域外效力，这显然是不科学的。

二、法国的法则区别

（一）历史条件

16世纪，法国处于封建时期，国王在形式上统治全国，但他的实权不大，每个封建领主在自己的领地内握有一切权力。这样，法国内部各地的法律极不统一。到了16世纪以后，法国资本主义工商业已有相当的发展，特别是南部地中海沿岸各港口与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往。但法国内部各省仍处于封建割据状态，法律仍然没有统一。在南部成文法地区，罗马法仍然有效，而自己的习惯法也在适用；北部则主要为习惯法地区，但当时的习惯又有一般习惯法（渊源于法国的法律传统而经官方文件纪录的）和各省的地方习惯之分。因此，不但成文法与习惯法会发生冲突，一般习惯与地方习惯之间以及各地方习惯之间均会发生冲突，适用起来很不方便。这对于新兴的商人阶级要求建立比较统一的市场是极为不利的。而在这时，意大利的人文主义思想开始传入法国。在这样的历史条件下，国际私法的研究中心从意大利转到了法国。

法国地图

（二）代表人物和主要观点

法国的法则区别说的突出代表是杜摩兰和达让特莱。他们分别生活在法国的南方和北方，分别代表着新兴资产阶级的利益和封建主的利益，理论观点因而是截然不同的。

杜摩兰（Charles Dumoulin）主张把法则分为人法、物法和行为法三类，但他认为只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。他也承认“物法”从物，凡涉及境内之物的应依物之所在地法；而“人法”从人，其效力只及于境内境外自己的属民。不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围。特别重要的是，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中，提出了“意思自治”原则。他认为，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人于契约中未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。

与杜摩兰同时代的学者达让特莱（D’ Argentré）是法国北部布列塔尼省的贵族，著有《布列塔尼习惯法释义》和《布列塔尼的历史》二书。他站在杜摩兰的对立面，反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地原则。他的主要观点是：

1．一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。由于主权是属地的，主权只及于它的境内，法律也只及于它的境内，在其境外无效。根据这个原则，他提出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。

2．在适用属地原则的条件下也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，规定亲权的法则等，可例外地适用属人法。

3．除了人法和物法之外，还有一种“混合法则”，即同一法则兼及于人和物两个方面。他认为“混合法则”也适用属地法。

（三）影响和评价