缔约上过失责任(刘春堂)

缔约上过失责任

刘春堂

冯恺：欢迎大家来参加我们的讲座。今天我们有幸请到了台湾辅仁大学的刘春堂教授，刘教授是台湾大学的法学博士，民法功底相当深厚，特别是对缔约过失责任的研究有相当高的水平。刘教授这次来烟台大学开完会议以后，被我们人民大学有幸请到，这对我们来说是一个难得的机会。现在让我们以热烈的掌声欢迎刘教授给我们做讲座。

刘春堂：谢谢谢谢！各位同学，大家晚上好！非常抱歉，前天才知道要我来这里给大家做一个报告。我从台湾过来，没有做什么准备，要报告什么题目呢？我想了想，决定报告缔约上过失责任。之所以要报告这个题目，主要是因为我20年前做的博士论文写的就是这个题目。（笑声）我觉得这个问题到今天仍然存在，特别是对我们学民法的学生来说更是这样。这个题目我比较熟悉，虽然手上没有带什么资料，但是我觉得凭我的记忆也可以给大家做一个大概的介绍。

大家都很清楚，我们原来讲的契约责任，是指从契约有效缔结之后一直到履行完毕。可是当我们为了缔结契约而从事接触、磋商等活动的时候，我们就从一般的社会关系进入到了一种特殊的关系。那么从接触、磋商一直到契约有效缔结的这段时间，当事人之间的权利义务关系到底应该如何处理？这可以说是中国民法学上争论很大的问题，直到今天仍然有人不断提出各种各样的新看法。

事实上，我们最早可以在罗马法上找到这个问题的讨论。真正对这个问题提出比较系统、详细的理论的是德国的法学家耶林，他在德国法学评论上提出了缔约上过失责任的理论问题。由于这个问题比较抽象，我给大家举几个例子，大家看看这个问题是怎么处理的。

第一个问题。比如某甲和某乙有一个初步的接触说想和某乙订约，谈了好长时间，某甲已经让某乙相信了他会和某乙订约。但是到了紧要关头，某甲突然说我不订约了。那么这个时候某甲有没有责任？假如有责任究竟要负什么样的责任。这是第一个阶段，双方还没有进入到缔结契约的过程。

那么第二个阶段，双方已经订约了，我这里讲的订约就是大陆讲的订立合同。虽然在形式上双方已经订约，可是法律上所谓要式行为的要件还不具备，以至于所订立的契约不成立或者不生效。这和第一种情形不同。第一种情形是根本就没有契约这个形式，第二种情形是已经有了契约的形式但不具备法律规定的要件或者由于其他的原因导致契约不成立或者不生效。这个时候能不能产生责任？如果有责任，应该是什么责任？它的请求权基础是什么？

第三种情形。就是契约已经订立了，但是有些相关的信息我隐瞒了，而且这种隐瞒还没有达到诈欺的程度，结果导致契约内容很不公平。这个时候究竟该怎么处理？这些问题就涉及到我们订立契约的目的。

事实上第四个问题更加严重，就是与合同的利益没有关系，可是和我们每一个人的固有的利益有关，即便我们不是和这个人订立合同。这里讲的固有利益，就是人们本来就有的生命、身体、健康、财产这些利益。这些固有利益与合同没有关系，但是也需要我们去维护它。现在我举一个简单的案例。比如说我到你的店里去，我准备和你缔约，结果进到店里，地上有一块香蕉皮，我踩到摔伤了。这个时候我和你还没有缔约，我们之间到底是契约法上的保

护的问题呢，还是侵权法上的保护的问题？到底是按合同法债务不履行责任来处理呢，还是按侵权法上的侵权行为责任来处理。

谈缔约过失责任，我们一般就是讨论这四个问题。第四个问题在德国法上由德国的学说和判例发展出来。本来我们一般的观念认为是按侵权责任加以处理，但是经过德国法的发展，他们把它作为契约上的责任加以处理。那么各位就会有一个问题：假如我们主张合同上的责任那么这个基础在什么地方？也就是说，我们在法律上到底违背了什么义务？这个问题当时就引起了很大的争论。我们一般讨论契约上的责任，大概就是从契约有效订立，那么才有合同。如果契约没有订立或者无效，或者合同内容不公平，或者违背合同自由原则，那么这些问题的责任基础在什么地方？德国民法典对这些问题规定的就很清楚。德国民法典在2002年刚修订过。在修订之前，他们运用诚实信用原则这样一个很抽象的一般条款来建立一个很庞大的缔约过失责任制度，大概在德国民法典的两百多条。那么它基本的观念是什么呢？它是说当两个人进行社会上的接触的时候，基于诚实信用原则会产生附随义务。基于合同，我们会产生给付义务，比如说我请求你为某项给付。可是在整个契约里面会有很多的照顾、说明等附随义务存在。这些附随义务能够维护契约的目的。当然这种附随义务内容非常复杂，实际上是就某一个别的情形进行个别的判断，判断在某一具体的情形下会有什么样的附随义务，这时就要考虑到合同的目的。这种观念被比较多的国家接受，这是第一个部分。

第二个部分与合同的目的没有直接的关系，是我们每个人天生固有的。比如我本来身体健康，到你的店里摔伤了。虽然我没有和你订立契约，但是你却损害了我的固有利益，也就是德国法上的维护利益。这种固有利益或者维护利益或者完全利益的保护，究竟是应该通过侵权行为法追究侵权责任来处理，还是应该通过合同法追究契约责任来处理？在德国法上，这个问题还是当作契约责任来处理的。当然，这里涉及到德国法本身的一个缺点，就是侵权行为法的适用问题。很抱歉，我记不清楚大陆侵权行为法是怎么规定的。台湾的侵权行为法实际上是照抄德国民法。（笑声）德国侵权行为法实行的是类型化，故意、过失侵害权利的时候叫侵害权利的侵权行为。也就是说，法律上规定了某项权利，我故意或者过失侵害你的权利，这个时候我的行为就构成了侵权行为；第二个类型是故意以违背善良风俗的方法加损害于他人，这个时候侵害的不是你的法定权利而是你的利益。但是他们对“侵害利益”要求得很严格，必须“故意以违背善良风俗的方法加损害于他人”，强调“故意”；第三个类型是违背保护他人之法律，比如有某部法律是专门为了保护我们每个个人的私有权利，而你违背了这个法律，你就构成了侵权行为。德国侵权行为法上有这三个类型，所以在适用上就出现了一个困难。如果侵害的不是一项权利，而是一项利益，侵权行为法就没有办法处理好。这个时候就要回过头来看合同法有没有办法解决。下面我再举一个例子。比如我对某个同学说我有一幅非常有名的画准备卖给你，你也准备买。但是还得看一看是不是“杀熟”，谈一谈价格多少，于是我就和你约定这个星期天你来看一看。可是后来我忘了，而你却千里迢迢从广州来看我的画。结果我昨天不在，今天也不在，你白白浪费了两天也没等到我，就回广州了。这种情形下我并没有侵犯你的权利，可是你有没有损失呢？肯定有损失，至少来回的交通费和住宿费要算，这还仅限于纯粹的经济上的损失。这时候我到底要不要负责？在日本曾经发生过这样一个很有趣的案例。有一个医师看到建筑商在镇上盖房子，就到建筑工地上去看，并且对建筑商说，如果把一楼、二楼都买下来开医院一定很赚钱，就是门太小了点。建