论我国刑法中行为犯的概念

论我国刑法中行为犯的概念作者：史卫忠行为犯，作为刑法学中的一个重要范畴，尽管经常为广大学者和司法实务人员所使用，但其概念如何，理论界却缺乏深入、细致的探讨。

因此，对其就难免存在着不少模糊、矛盾甚至是错误的认识。

是否拥有科学的内涵，是行为犯在刑法学中赖以生存和发展的基点，本文拟对此加以研究，力图在博采众议的基础上，对行为犯作出正确的解释。

一、我国学者关于行为犯概念的不同认识我国学者对行为犯概念的界定是在吸收大陆法系刑法学中行为犯观点的基础上进行的，但是，这并非是其认识的照搬，而是结合了我国刑法理论的特点，在一些方面具有自己的特色和优点。

纵观我国学者对行为犯所作的概括，大致有下列几种有代表性的观点：1.认为行为犯，即形式犯，亦称举动犯。

与实质犯相对。

“只要有一定的行为（作为与不作为）即构成犯罪。

这种犯罪不考虑是否发生一定的实害或危险的结果”。

与其相对的是实质犯，亦即结果犯，指“以发生结果为构成犯罪要件的犯罪。

如果只有一定的行为而没有一定的结果，则为犯罪未遂。

”（注：曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社1992年10月版，第342页。

）2.认为行为犯，也称举动犯，“是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果。

”这种观点还认为，结果犯与实害犯是同一的，由于危险犯也只要实施一定的行为，而无须发生一定的实害结果，所以，行为犯包括了危险犯。

（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年1月版，第214—218页。

）3.认为行为犯不同于举动犯。

“所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。

它与举动犯的相同点在于：二者都不以发生实际的危害结果作为犯罪构成的必要条件。

二者的区别在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。

”须指出的是，该观点虽然认为，结果犯与实害犯同义，但同时指出，危险犯既不同于举动犯和行为犯，也有别于结果犯，判断其既遂的标准只能是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定危害结果的客观危险状态，并且危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯两种。

（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年8月版，第469—475页。

）4.认为行为犯，“是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就构成既遂的犯罪形态。

它不以危害结果的发生作为犯罪既遂的标准。

值得注意的是，这里的“危害结果”是指行为人的危害行为对犯罪客体的实际损害，其既包括有形的危害结果，也包括无形的危害结果。

同时，这种观点认为，举止犯（即举动犯）只是行为犯的一种类型，另还包括一种过程犯。

（注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第115—116页。

）5.认为行为犯，“是指只要实施法律规定的某种危害行为，而不论危害结果是否发生，便构成既遂的犯罪。

”该概念中的“危害结果”仅限于实际损害，但不包括非物质性的危害结果。

该观点虽然没有用“举动犯”的术语，但从其论述来看，二者意义是一致的，因为其主张，行为犯的既遂是以某种法定危害行为的着手实行为其构成标志。

（注：参见梁世伟：《刑法学教程》，南京大学出版社，1987年5月版，第160页。

）6.认为行为犯，“是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。

”这种犯罪并非不能发生一定的危害结果，而是不以发生一定的危害结果为犯罪构成的要件；该观点同时指出，“危险犯不是行为犯，而与实害犯同样是结果犯。

因为危险犯也要求一定的结果，只是它要求的结果是某种危险状态，实害犯要求的结果则是实际的损害。

”（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，160页。

）由此可见，我国刑法学界对行为犯的认识是有不少分歧的，在概念的具体表述及对其包含内容的理解上均有差异，这也就导致行为犯与其他类型犯罪的关系出现十分混乱的现象，显现出目前理论界对行为犯问题的研究的不足。

二、对上述不同认识的评价（一）须澄清的两个理论问题1.关于举动犯的地位在大陆法系刑法理论中，一般都把行为犯又称作举动犯，二者并不作区别。

传统观点之所以把行为犯称为举动犯，原因就在于其认为该类犯罪往往是一经着手实行即告完成，或者说犯罪的着手实行与犯罪完成同时出现，二者之间不存在时间过程，其在客观表现上似乎只有一个“举动”。

这种认识对于多数行为犯来讲是合适的，但是，在行为犯中，的确有一些犯罪从着手实行到犯罪完成有一个发展过程，如诬告陷害罪，并非是着手实行即意味犯罪完成，但从其构成上来看，仍不需有犯罪结果或特定危险状态的产生，自属行为犯无疑，但却不能为举动犯所概括。

因而，此种认识显然过于陈腐、僵化，并不符合刑事立法和司法实践的状况。

第二种认识意识到了将行为犯与举动犯视为一体的传统观点所存在的上述不足，而把二者加以区分，分开来理解，较好地反映出了犯罪表现多种多样的实际，有其可取之处。

但是，其将二者作为互不包含的两种独立、并列的犯罪类型来理解，在逻辑归属与类型划分上却有不妥之处。

因为所谓举动犯虽然从客观表现上看，仅仅是以着手实施为已足，但它与具有“过程性”的行为犯相比，仅仅是行为表现上的不同，这种不同是非本质性的，并不能成为将其独立出来的理由，而应从行为犯内部再作一层次的划分，才是合理的。

相比之下，第三种认识避免了前两种认识的缺陷，因而较为科学地揭示出了所谓“举动犯”应处的地位。

这里值得研究的是，“举动犯”这个术语使用的是否科学？举动和行为的区别是很微妙的，从二者均为单纯的身体动作这个角度看，它们的确是相同的；而且，在现实生活中，许多人也是将它们混同使用的。

但是，这不是说二者就没有区别了。

笔者认为，二者的主要区别就在于：在刑法上举动缺乏独立意义，而行为有独立意义。

如，许多论著在说明行为往往是一系列“举动”或“动作”的有机组合时，常举开枪杀人的例子：掏出手枪、举起手枪、瞄准目标、扣动枪机。

在这里，无论哪一个动作环节都没有独立意义，只有将这些举动结合起来，才能被视为刑法上的一个杀人行为。

否则，若把举动与行为等同起来，此例中起码有四个以上连续进行的杀人行为了！这是十分荒谬的。

同时，“举动犯”中的所谓“举动”即着手实行，尽管时间十分短暂，但在这里，它实际上已意味着一个具有独立意义的行为，并充分表现出了其行为的性质。

如果否认这一点，也就等于否认该种犯罪行为的存在。

而且，在我国刑法犯罪构成客观要件，讲的是“行为”，而非“举动”，使用“举动犯”这个术语似与立法与理论难保一致；另外，犯罪构成要件的行为，包括作为与不作为，其中，不作为犯罪的成立突出了“义务”，而“举动”则容易将其仅局限于动静的物理意义上。

因此，笔者认为，“举动犯”的称谓是不科学的，建议将此类行为犯称作“即成行为犯。

”2.关于抽象危险犯的检讨传统刑法理论依据危险状态之不同，将危险犯分为两种：一是具体危险犯，“系指将危险状态作为构成要件要素而规定于刑法条款中，法官必须就具体之案情，逐一审酌判断，而认定构成要件所保护之法益果真存有具体危险时，始能成立犯罪之危险犯；二是抽象危险犯，“系指符合构成要件中所预定之抽象危险之危险犯。

……行为只要符合构成要件所描述之事实，即可认定具有此等抽象危险，无待法官就具体案情而作认定。

”（注：参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1986年2月版，第106页。

）由于刑法条文中一般不标明抽象危险，所以，关于它的性质、地位问题至今仍是个悬而未决的难题；同时，对抽象危险犯的存在持否定态度的也不乏其人，并提出不少有价值的见解。

（注：参见熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第103页。

）笔者认为，所谓抽象危险犯，实有检讨之处， 它混淆了行为犯理论。

在此，仅就有关抽象危险犯的学说作一评价，以廓清它与行为犯的关系。

何谓抽象危险，有形式说和实质说之争。

采形式说者认为，抽象危险存在与否，只需以其有无实施刑法所规定的行为加以形式的判断为已足，可不必考虑各个具体的事情进行实质的判断，即只要行为符合刑法上规定的“实施某行为者，处以某刑”，便可认为出现了抽象危险。

该说在解释抽象内容时，又有三种不同的见解：a ， 基于立法理由的危险。

认为在抽象危险中，侵害法益的危险不是构成要件的因素，只不过是一种立法理由而已，因此，只要实施符合某一构成要件内容的行为，即为出现了危险；b ，拟制的危险。

认为抽象危险指“通常视为有此危险”的形式上的危险，依“有无法律所规定的行为”之形式的标准，划定其处罚范围。

即使因具体案件的特殊性，显然不威胁社会关系，亦以通常视为有此危险，而肯定其可罚性。

故为法律拟制其发生危险；c ， 一般的危险。

认为抽象的危险犯无须证明其具体的危险性，以行为本身的一般危险性已足。

行为人所实施法律条文上所规定的行为，即使在具体情形下不致发生危险；而在其他情形下，仍会发生危险。

（注：参见（日本）山口厚：《危险犯的研究》，东京大学出版社1982年9月版， 第200、201页。

）持实质说者认为“抽象的危险，并非从‘形式上依有法律规定的行为’而为判断，应考虑各个具体的事情为实质的判断，亦即认抽象的危险犯，仍应以实质的抽象危险为其成立要件。

”（注：参见陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局1983年版，第44页。

）由此可以看出，形式说和实质说分别立足于不同的角度，试图对抽象危险犯作出合理、合法的解释，虽各有其所长，但也各有其所短，均难称科学之理论。

首先看形式说，很明显，无论其基于哪种解释，均是站在国家主义的立场上，强调法律的权威性，排斥司法人员认定抽象危险的责任。

但是，它把危险作为一种拟制的形式而赋予构成要件的行为，实是等同虚设，在具体案件的认定中，与行为犯并不二样；同时，它对虽无法益受侵害之危险的行为，也拟制其有抽象的危险或根据一般情况下会出现危险而肯定其可罚性，其处罚范围无疑是过大的，难免主观归罪，忽视公民人权保障之嫌。

而且该说没有回答法律为什么拟制该抽象危险，自难对处罚抽象危险犯作出圆满的解释。

其次看实质说，它“认抽象的危险犯，虽不发生危险，亦拟制其发生，而肯定犯罪之成立，并非适宜”，（注：参见陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局1983年版，第44页。

）便致力从“实质”的角度来纠正形式说的不足，其目的是应予首肯的，客观上也能够使那些无侵害法益危险的符合构成要件行为免受刑罚的追究。

但是，由于抽象危险并无刑法的明文规定，如果将其作为构成要件要素而进行实质地、具体地判断存在与否，就必须将判断的权利赋于司法人员，由他们对行为即使配构成要件的文义相当，亦可从实质的角度否定其抽象危险的发生，. 其结果必然导致司法权僭越立法权，罪刑擅断之风盛行；同时，就其实质判断存在的危险而言，实际上就是足以造成某种实害结果的具体危险，如果这样，所谓抽象危险岂不为多余之物，更何况又给司法擅断提供了可乘之机。