行政法理论基础

行政法理论基础048110008 邵天智案例第一章前言在探讨行政法理论基础之前, 有必要区分以下几方面的问题:第一，行政法的理论基础需具备什么样的条件? 一门法学学科的理论基础必须具备几个前提: 1、它是某一学科的观念前提, 即该学科的一切问题是以某一观念或几个观念为前提展开讨论的；2、可以用这一原理分析行政法律关系；3、它一定程度上指导具体行政法律制度建设；4、其表现形态具有高度的概括性。

如果某一种提法、观点不具备上述特点, 则难以冠之理论基础的名称。

第二，各国行政法是否具备一个共同的理论基础? 关于这一点必须要看各国行政法的理论和实践。

各国行政法治所处的阶段、任务以及与此有关的理论并不相同,行政法的侧重也有相当的差异。

因此，不同国家不同发展时期行政法的理论和实践上是有差别的。

如法国在19 世纪有“公共权力说”，在19世纪的大部分时间里, 行政法院以公共权力作为适用行政法的标准；而在19 世纪70年代,公共权力标准则被抛弃了，代之而起的则是公务观念作为行政法的基本观念。

二次世界大战后, 公务标准也出现了危机，在此情况下又出现了多元标准说，其中较有影响的有公共利益说、新公共权力说以及否认行政法的基本观念等学说。

所以,在法国, 由于行政活动的发展，过去的理论在很大程度上不能适应新的情况，新提出的理论同样不能说明全部行政活动的基础。

“因为行政活动内容非常复杂,追求的目的和使用的手段多样化，很难用一个基本观念概括说明”,“可以说行政法不是只有一个基本观念, 而是有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式。

”①再以英国行政法为例。

由于英国适用普通法, 司法审查始终是英国行政法上的一个显著特点。

为此, 英国行政法有两个核心,一为越权无效, 二为自然公正原则。

它们同时也是行政法的两大基本原则。

日本行政法治的原理有三个: 1、①王明扬：《法国行政法》31 页，中国政法大学出版社，1998法律的保留。

政府的行政活动必须有国会制定的法律根据；2、法律的优先。

即一切行政活动不得违反法律, 且行政措施不得在事实上废止、变更法律；3、司法审查。

行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。

一切司法权属于法院, 且国民具有不可剥夺的接受审判的权利。

可见, 一国行政法不见得有一个观念和理论。

一个国家在不同发展时期服从于社会发展的需要, 其观念和原理也有很大的差异。

“不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式,无疑是一种偏狭、绝对化的态度。

”我们既有必要面向当代世界各国普遍追求的价值体系，也不可能脱离一国的特殊性；既不能以外国行政法的理论说明中国的现实, 也不能以中国的理论去指导他国的做法。

因此,我国行政法的理论基础定位在某一理论上,既不符合行政法学科本身的特点,也不符合行政法治的实践要求。

第三,行政法的功能和行政法理论基础的差异何在? 不难看出, 我国关于行政法理论基础的各种不同观点大都从行政法的功能上着眼定位,如“平衡论”、“服务论”、“控权论”及“管理论”。

实际上,如果从功能上看,即使是持不同观点的人也很难否认行政法同时具备上述各种功能。

因此，是否可以这样说, 持论不同的各种观点看似有很大区别，实际上是同陷入一个巢窠里了，行政法的功能不等同于行政法的理论基础, 因此, 是否应从这样一个相对局限和狭窄的视野里抽身出来, 将之放在一个更广、更远、更深邃也更现实的角度去看这一问题。

正如有学者指出的那样, “平衡论. 脱离社会具体环境谈平衡,缺乏对我国国情的针对性,”它并不考虑特定行政法与特定社会环境之间的关系。

从以上各国行政法的基本观念和理论基础中可以看出,各国在定位本国行政法的理论基础时并未囿于行政法的功能, 而是结合本国行政法的实践。

如法国的“公务说”，日本的“法律保留原则”以及英国的“越权无效”等既带有本国的特点, 又不单纯是功能上的概括。

第四,行政法理论基础是否一定先于行政法制的实践? 有学者认为:“行政法的理论基础应当是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想，它是先于它要指导建立的制度而存在的，一个制度或理论体系的理论基础是什么，只能从该制度或体系之前有关学者的论述或阐述立法原则的官方文件中去发现和证明,它不能在一个制度或体系形成以后再根据其内容制造出来。

对这一问题的认识直接影响对我国行政法理论的研究和认定。

认为某一理论一定先于实践而存在,一定程度上忽视了理论形成的规律,并不恰当地夸大了理论对现实的作用。

首先,行政法学是一门社会科学，社会科学理论的形成并不总是依靠学者的天才和智慧及其主观设计,而在相当程度上是对社会现实察和思考的结果。

如孟德斯鸠《论法的精神》就是对英国君主立宪制确立后英国政体的理论总结。

洛克和孟氏的分权理论也是在英国已有的分权实践的基础上的再归纳和抽象。

其次,夸大了理论的作用。

哈耶克曾就此问题对理论的传统作了两大分类,一为进化论的理性主义,一为建构论的理性主义。

进化论的理性主义就是承认个人理性受制于特定的社会生活进程。

而建构理性主义则认为所有的社会制度都是, 而且应当是, 审慎思考之设计的产物。

如果将一切社会的发展和进步都仰赖理论, 那就夸大了理论的作用。

在具体到行政法的理论基础问题上,就会认为行政法的理论基础不过是学者的拟定和讨论形成,从而忽略对客观现实的关注和研究。

①第二章行政法理论基础内涵及原则那么我也就可以这样定义行政法的理论基础：行政法的理论基础，是行政法的基本概念问题，也是行政法的基本理念问题。

行政法的理论基础是整个行政法学理论“大厦”的“基础”，它直接决定了行政法学理论的各个主要方面，它决定一国行政法的存在价值与发展方向的根本问题，也是一国行政法学体系中的出发点和核心问题。

行政法的理论基础是指行政法的理论重点、基础和核心，是对行政法本质进行的反思和回答，是行政法的“法的精神”。

构建行政法的理论基础必须遵循一系列的原则或者说应当具备一系列的条件。

不同的行政法基础理论,自有它不同的价值取向,表现在基本原则上,其所负载的价值也就不同,根本内容的不同, 自然会导致有不同的行政法基本原则。

“事实上,行政法学史的发展证实了行政法的基本原则和基本理论是互动的。

如法国狄骥等人的‘公务原则’和‘公务学说’,英国的‘越权无效原则’和英国的行政法理论,美国的‘行政程序合法原则’和美国的行政法学, 都是互相推动,相互发展的。

” (例如在英国, 英国的行政法, 从其价值取向上来说,主要是用来控制行政机关滥用行政权力的( 即通常所说的“控权论”) ,表现在基本原则上,英国行政法的核心原则是“越权无效”原则,“英国法院对行政权进行控制和监督的几乎唯一的根据就是越权无效原则”“法院在审查行政机关的行为是否越权时,不仅要审查行政行为是否超越议会授权的明确界限, 还要审查行政行为是否违反议会授权时所暗含的保障。

”又如,前苏联以及二战以前的日本和德国的行政法理论是具有代表性的管理理论模式,前苏联法学理论一般认为:“行政法作为一种概念范畴就是管理法,更确切一点说,就是国家管理法”。

在这些国家,行政法的价值取向是维护行政权力,保障行政权的顺利行使,表现在基本原则上,苏维埃国家管理的一般原则是,人民性原则,民主集中制原则、民族平等原则和社会主义法制原则。

“在苏维埃行政法学中,这些原则被称为管理的基本组织政治原则或者社会政治原则”。

虽然,这些原则当中也不乏民主的因素,但从实际情况来看,苏维埃行政管理的基本原则,其价值取向总的来说是以维护行政权①郑贤君：“对行政法理论基础问题讨论的评价”，首都师范大学学报（社会科学版），1999 （6）力,以国家管理为中心的,它强调行政权力的优越性,却忽视对个人权利的保障,很少对行政权进行司法审查。

其行政程序“只有为了更好的规范和行使行政实体权力的时候,行政程序才被视为有法律上的意义”。

这与“控权论”基础上的基本原则是完全不同的。

①按照罗豪才教授的观点，构建行政法的理论基础应遵循以下原则：(1)紧紧围绕行政法的基本问题或本质关系即行政权力与公民权利的关系以及行政机关与相对方的权利义务关系来作出系统的回答；(2)这种回答其自身应该具有连贯性、统一性，形成一定的逻辑一致的体系；(3)具有一定的价值导向，集中体现其理论体系的内在逻辑要求及追寻目标和发展方向。

武步云教授认为行政法的理论基础应当具备的条件包括：(1)它必须是能够正确地解释行政法的本质、功能、价值的理论基础；(2)它必须是行政法作为一种部门法赖以建立其体系，因而也是行政法学的基本范畴、原理和体系赖以建立的理论基础；(3)它必须能够揭示行政法产生、发展的客观规律。

综合来看，行政法的理论基础是关于行政法的一般的、本质的、整体的理论。

行政法的理论基础对于行政法的特殊理论来说，应该是一般的理论；行政法的理论基础相对于行政法的各种现象来说，应该是本质的理论；行政法的理论基础相对于部分的行政法的理论来说，应该是整体的理论。

因此，行政法的理论基础必须决定行政法的本质、功能、价值和目的，必须统领行政法的内容使之成为一个完整的体系，必须合理地反映行政法产生、发展的规律。

②第三章行政法理论基础的各种理论迄今为止，国外学术界已经出现了几种颇有代表性的关于行政法理论基础的观点或理论。

如从法国早期的“公共权利说”到后来的“公务论”；从英国的“控权论”到资本主义时期的“服务论”，以及美国的“正当程序说”等。

在国内，近几年来，关于行政法的观点也是学说纷呈、百家争鸣，比较有代表性的观点大体可分为“管理论”、“控权论”、“平衡论”以及“服务论”、“公共权力论”、“政府法治论”、“公共利益论”和“职责论”等。

下面我们就其中几项进行重点分析：一、服务论服务论是最早的有关行政法理论基础的理论。

1983年著名学者应松年、朱①李剑兰，张敏：“行政法基本原则及其与基础理论的关系”，广西政法管理干部学院学报，2001（6）②罗豪才：“现代行政法的平衡理论”，北京大学出版社，1997（1-3）维究、方彦等在其发表的《行政法学理论基础问题初探》①一文中，提出了我国行政法学理论基础是人民服务论的观点，即行政法是规范行政机关行为的法，而社会主义国家行政机关是人民代表大会的执行机关，它的唯一目的是执行人民的意志，因此，我国行政法学的理论基础只能是为人民服务。

人民服务论是我国最早的一种行政法的理论基础，它的出现标志着我国法学界开始注重行政学理论基础的研究工作。

当前建立完善服务行政法的新时期，行政主体积极行政意识和服务行政意识在行政法中在不断确立，在社会快速发展的同时，行政主体必须以积极的态度对待行政法的使用，而不能像以前那样被动的对待行政管理关系。

行政主体无论是作出行政行为，还是调整社会关系，必须以服务公众作为基本的行为取向。