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民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读

「内容提要」大陆法系“所有权”概念的产生具有两个重要的隐喻：一是土地的分裂，二是个人主义。这两个隐喻是我们正确理解大陆法系所有权的根本出发

点。它能正确解译当今民法理论界所面临的“所有权失灵”这一现象，并为理解

所有权制度调整财产法律关系的局限性提供一个新的框架。上述隐喻同时揭示出：财产法律关系的构建应超越个体占有实体物的模式，从权利和权利束的

角度予以拓展更为恰当。

「关键词」所有权、权利、财产

在两大法系中，“所有权”的概念是极为不同的。自古罗马法、法国和德国

民法典至现当代的日本、中国民法，所有权被明确表述为一种对物的完全支配

权，并成为整个民法权利系统不可或缺的基石，物权体系和债权体系均围绕此展开。而英美法系财产法则沿袭古日耳曼法的传统，理论上并没有一个明确的所有

权概念，至今也没有一个完整的定义，所有权更多地表现为对某一利益的拥有，英

美财产法甚至可以不提到所有权而讨论财产权的法律问题。两大法系

的两种所有权观念并行不悖，至今仍无融合的趋势。但大陆法系所有权概念在

当代受到日益严峻的考验，在运用其解释当代诸多财产法律关系时，并不总能得

到理想的结果，“权利性质之争”一直是民法中回避不了的问题。这充分说明，

在理论上有必要重新对大陆法系“绝对所有权”概念进行审视，在历史剖析

的基础上对其予以正确定位。本文将挖掘民法上“所有权”概念的两个重要隐喻：物的分裂和个人主义，并进一步对所有权的泛化现象进行解释，在此前提下，本

文还将对财产法律关系的构建提出新的思路，以与同行商榷。

一、大陆法系“所有权”概念的两个隐喻

（一）“不动产分裂”与绝对所有权观念的形成

在讨论大陆法系“所有权”概念的渊源时，“物的分裂”是一个有趣的话

题。在罗马法中，与近代所有权概念最接近的词语是“ proprietas ”，这是在帝国晚期出现的表示对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权。但在古

罗马社会商品交易相对发达的情形下，为何直到帝国晚期才出现较为完整的“所

有权”？这一问题颇令人费解。我认为，从物的分裂角度去寻找

解释是颇有意义的。

在《十二铜表法》颁布以前，罗马的土地是部落共有，这种土地称为罗马土

地（ Ager R omane），罗马第一王罗慕洛在此基础上将土地依据部落、库里亚、

宗族进行层层分配，最后分给各个家族占有和使用。但此时家族并未取得土地的

完全所有权，这种层次结构只是代表土地在氏族范围内的小团体之间进行的一种分配。在此情形下，土地并未完全私有化，它承载着公私领域的多种功能，

土地的私有也成为第一位的价值目标，团体间的利益分配仍是当时的首要问题。对于其后漫长阶段的财产占有情形，彼德罗。彭梵得认为：“在整个真正的罗马法时代，罗马私法就是家父或家长的法” . 这充分说明，古罗马的大部分时代，私人对物的直接支配缺乏其产生所依赖的制度基础，一种纯粹私法上的物权无从

产生。究其原因，根源在于土地仍属于团体占有和支配，并未完全分裂。

从物的分裂角度分析所有权，会遇到动产早期已分裂这一事实。但在历史上，动产的天然个人化并不能决定法律上个人绝对所有权的产生。在诸如日耳曼等早期民族也存在类似的情形，但却一直没有法律上的个人绝对所有权。决定个人所有权产生的必要条件是农业社会中最重要的不动产（即土地）的分割，而

动产对不动产的分裂却起到了催化作用。具体而言，动产的个人持有和交易对不

动产团体占有的消解起了很大作用。这主要表现为，动产的交易使早期社会

单元之间出现贫富差异，并通过高利借贷和商业经营使不动产进入流通领域，从而逐步实现土地的进一步分裂和转移，这颇类似梅因所言的“不动产逐渐被

动产同化”这一趋势。只有在社会最主要的生产资料（土地）完全分裂后，整个民法上的占主导地位的“绝对所有权”形态才能确立起来。但是这一同化过

程是缓慢的，日耳曼民族从未能完全实现过，团体占有和使用土地一直成为主

色调。即使在古希腊，除了雅典和科林斯这两大商业中心以外，几乎所有其他地方仍保留原始社会的财产概念，一切财产仍属于宗教共同财产。古罗马也经历了漫长的时期。《十二铜表法》颁布以后，罗马土地仍表现为一种公有和私

有的混合。

但是古罗马所特有的小国寡民这一天然条件，和作为沿海商业中心的优越地位，使罗马仍较世界所有其他地区更快地完成了土地的彻底分裂。首先是家子开始从家长的束缚下脱离出来，成为财产权的享有者。其次是万民法规则的扩展使团体间的交易大大简化，市民法所有权的团体和公法色彩逐渐被私的交易

形式所取代，土地的所有权不再是一种身份和特权的象征，而成为万民法上所

有民事主体的私权。正是在万民法高度发达的帝国后期，“绝对所有权”（ proprietas）才由罗马法学家在抽象和概括的基础上提炼出来。

通过对古罗马财产分裂情形的论述可以发现，罗马法所有权概念的形成与财

产（主要是不动产）的分裂是同步的。古代社会通行一种土地团体占有制，土

地分裂的过程是极其缓慢的，在公权力渗透和团体分配因素的影响下，民法上

的“绝对所有权”很难孕育出来，诸如古日耳曼和古代中国的所有权理念便是

有力的例证。古罗马绝对所有权概念的形成实则是人类历史的突变，“在西方漫长的财产法历史中，单纯没有附加义务的所有权几乎只在罗马时代的末期存在过” . 在小商品经济的有力冲击下，氏族和家庭逐渐解体，万民法规则的输入更使社会组织支离破碎，其结果便是土地的彻底分裂。只有个人持有土地以后，他才可能享有绝对的排除他人影响的支配权，整个社会在个人完全占有土地的前提下才能形成一种占支配地位的绝对所有权观念。

（二）绝对所有权的个人性

与土地分裂相对应的必然结果是，罗马法后期的“绝对所有权”概念自始便

是个人主义的。个人主义的核心在于，所有权体现的是个人与实体物的紧密结合，其中的当然含义是，所有权的最大价值在于确定实体物本身的归属，是法律在不动产碎裂化以后，对分裂的财产和单独的个人占有这种模式的确定。因此，实体物自身在空间上的回复性是绝对所有权概念的独特价值。

这种有形物与个人之间的依附关系，也可从罗马法中所有权概念的动态演变

中获得解释。自近代以来，通常的说法是先有了“所有权”的科学界定才有

“他物权”的出现，这种观点是值得怀疑的。按照许多罗马法学家的看法，“所有权”（ dominium）的形成是地役权（ servitus）和用益物权（ ususfructus）产生的结果。彼德罗。彭梵得也认为，作为对物的最高权利的“ proprietas”（所有权）产生于帝国晚期，主要相对于用益权（u susfructus ）被使用，享有用益权的人称作“用益权人”，用益权标的物的所有主叫“用益物所有主”。因此，所有权与役权自始便是一对互相依存的概念。从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前 3 世纪或 2 世纪左右形成的。从《学说编纂》的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益物权。（P229）可见，正是由于他物权的产生客观上需要法律进一步明确土地所有权人的地位，“Dominium”和“Proprietas”才适应这种要求而产生。需要进一步解释的是，在所有权概念正式出现以前，在逻辑上我们不能把“ ususfructus”或“ servitus ”称作“他物权”，但是毫无疑问，正是这两种形式的权利出现，才促成了所有权“proprietas”产生。因为只有当甲利用乙占有的物时，乙才感到有确定自己为所有人的必要，从这个意义上说，所有权正是对单独的个人占有财产这一形态的固定和强化，在他人对自身所占有的财产进行利用的博弈过程中，绝对所有权概念才得以最后催生出来。（注：在 1999 年 10 月在京召开的国际罗马法会

议上，曾有人对于“所有权”概念后于“用益权”概念产生提出质疑。在此，本

人除做上述解释外，还补充一点。个人占有实体物这一事实与法律上所有权概念

的产生并不是同步的，在现实社会关系中，个人占有的事实显然先于他人