国家开放大学2020年合同法案例4：承诺作出的方式

案例4：承诺作出的方式第二章合同的订立案例5：承诺作出的方式——穆某诉某国际旅行社服务合同纠纷案一、基本案情20:12年7月2日，某国际旅行社向穆某所经营的某旅游景区宾馆咨询了服务情况后，向该宾馆发出传真，传真中写明：先将我社团对计划传真与您，敬请确认，如有问题请随时联系。

具体项目：（1）入住时间2012年7月5日，离开时间7月6日；（2）入住人数为50-60人，费用为2人间120元/天·间，3人间150元/天·间；（3）用餐安排：7月5日晚餐15元/人，7月6日早餐5元/人、午餐15元/人；（4）7月5日晚餐后安排温泉洗浴。

后附：敬请穆某按照以上计划安排有关事宜。

接到传真后，穆某遵此作了安排。

7月3日，该国际旅行社的代理人到穆某宾馆实地了解后，对客房住宿及就餐环境表示不满意，但对温泉洗浴安排未明确表态。

后该国际旅行社带旅游团至景区入住另一家宾馆。

穆某向法院起诉，该旅行社向我宾馆发出传真，写明双方商定的房间数量及价格，我宾馆为此作了相应准备，现该旅行社未依约入住我宾馆，该我造成损失，故请求判令旅行社赔偿经济损失3060元。

该国际旅行社辩称，我社所发传真未经对方确认，故双方未达服务合同；我社原打算入住穆某宾馆，但经考察发现，该宾馆位置不好，并已于7月4日电话告知穆某不入住其宾馆。

案件审理中，关于电话通知一事，穆某否认，旅行社亦未提交确实证据证实。

二、法院审理与判决法院审理认为，旅行社向穆某口头询问相关事宜后，向穆某发出传真，该传真文本中注明了住宿天数与价格、餐饮价格及其他服务项目等，内容具体确定，且要求穆某“按照以上计划安排有关事宜”，还提出“如有问题随时联系”，表明该旅行社已经向穆某发出要约，该要约合法有效，对旅行社具有拘束力。

对于该要约，穆某虽未书面确认，却已实际行动承诺，因此，双方之间已达成服务合同。

现旅行社未依约入住宾馆，应属违约，且旅行社应能预知，其单方取消计划会给穆某造成一定的经济损失。

鉴于双方系在合同履行日前发生争议，穆某的经济损失可适当避免，因此对于赔偿数额应酌情考虑。

综上，法院判决旅行社向穆某赔偿2000元。

三、案件事实及争议的法理评析（一）本案争议的焦点本案中，旅行社是否赔偿穆某经济损失的关键，是看旅行社是否有违约行为，违约的前提是双方之间有依法成立并有效的合同。

旅行社向穆某发出传真的行为是要约，该点没有争议，本案争议的焦点有两个：一是旅行社向穆某发出的要约是否被撤销；二是穆某是否对该要约作出了承诺。

如果要约未撤销，且某某已对此作出承诺，则合同成立，旅行社应依约履行义务，即按时入住，否则应承担违约责任，赔偿莫某的经济损失。

1．旅行社的要约是否撤销本案中，旅行社的传真一旦到达穆某，邀约即告生效。

但根据我国《合同法》的规定，业已生效的要约还可能归于无效，即“要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

”如果旅行社在穆某承诺之前撤销其要约，则合同不会成立。

在审理中，旅行社曾主张，7月4日曾电话通知穆某不入住宾馆，如果该行为属实，则可看作旅行社有撤销其要约的意思表示。

法院因证据不足未对此予以确认，故旅行社撤销要约的抗辩未获法院认同。

事实上，即使旅行社能证明7月4日的电话属实，也难以发生撤销要约的效果。

因为我国《合同法》第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

”本案中，一方面，旅行社在传真中明确提出，“敬请穆某按照以上计划安排有关事宜”，且旅行社深知，一旦穆某按此计划安排有关事宜，必然有所付出，这实际上暗自表明了旅行社放弃了撤销要约的意思，属于《合同法》中的“以其他形式明示要约不可撤销”；另一方面，本案中的穆某显然已相信旅行不会撤销要约，并作了与要约内容相一致的安排，即“已经为履行合同作了准备工作”。

因此，本案中，旅行社的要约已经生效，并未被撤回、撤销。

2．穆某是否作出承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺必须以某种方式将承诺的意思送达要约人，我国《合同法》对承诺的方式作出了规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

”也即原则上，承诺应以通知方式作出，但例外也应允许其他方式。

本案中，旅行社主张合同未成立的主要依据是，穆某未对旅行社的传真进行书面确认，即未以法律规定的方式进行承诺。

但实际上，我国《合同法》也同时规定，特定情况下，承诺可以以行为的方式作出。

本案中，穆某在接到旅行社传真之后，即着手安排相关事宜，可看作是以行为进行承诺。

而且，旅行社在传真中也要求穆某“按照以上计划安排有关事宜”，这意味着旅行社承认穆某可以以实际行动进行承诺。

因此，本案中穆某的安排与准备行为，说明其对旅行社的要约已作出了承诺。

我国《合同法》规定，“承诺生效时合同成立”，“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。

因此，本案中穆某的承诺行为已经生效，旅行社与穆某之间的服务合同也已成立。

（二）关于承诺作出方式的总结承诺必须以某种方式将承诺的意思送达要约人，承诺的方式就是承诺人（受要约人）回应要约的意思表示借以表达的方式。

按照要约的拘束力和意思自治原则，如果要约对承诺的作出和送达方式有明确的规定，承诺自应遵从该规定。

在要约对承诺的作出和送达方式有明确的规定的情况下，要约所要求的承诺方式事实上构成了承诺的一项特别有效条件。

即使是这种要求的方式在一般人看来是很特别的，只要不为法律所禁止或者不属于在客观上根本不可能，受要约人都必须遵守。

例如，要约人限定承诺应以电报回答，则受要约人口头回答的，属于无效承诺。

但如果要约人仅仅是希望以电报回复，受要约人则不必一定用电报回答。

如果某些交易习惯上对承诺的方法有限定的，则一般遵守交易习惯的要求，但如果要约人明确反对或者规定特定方式的，受要约人应当尊重要约人的意思，并按照要约人的要求的方式作出承诺。

如果要约规定了一种承诺方式，但并没有规定这是唯一的承诺方式，则一般来说，受要约人可以比要约规定的方式更为迅捷的方式作出承诺。

反之，受要约人如果使用比要约的规定更为迟缓的方式，则为无效。

对于承诺的特定方式问题，有的法律作了规定，如意大利民法典规定：“当要约人对承诺要求特定形式时，如果承诺以不同于要求的形式发出，则该承诺无效。

”有些国家的法律没有特别规定，但一般可从其对意思表示或对合同形式的要求中推断出来。

如果要约中未对承诺的方式作出明确要求，承诺的方式就可能因客观情况的不同而具有不同的形式。

根据各国法律规定，一般有以下几种方式：1．明示的方式所谓明示的方式，一般是通知，既可以是口头通知，也可以是书面通知。

一般说来，如果法律或要约中没有规定必须以书面形式表示承诺，当事人就可以口头形式表示承诺。

如德国民法典第130条规定：“在相对人以非对话方式向其为意思表示时，意思表示以通知达到相对人时发生效力。

”2．默示的方式所谓默示的方式，即按照交易习惯或当事人之间的约定，尽管受要约人没有通过书面或口头方式明确表达其意思，但是通过实施一定的行为和其他形式作出了承诺。

默示的承诺方式在各很多国家或地区的法律中都得到肯定。

如我国台湾地区“民法典”第161条规定：“依习惯或依其事件之性质，承诺无需通知者，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约为成立。

前项规定，于要约人要约当时预先声明承诺无需通知者，准用之。

“国际公约也有大致类似的规定，《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事通则》的规定基本一致。

如公约第18条中规定：“受要约人声明或做出其它行为表示同意一项要约，即为承诺。

”我国《合同法》第二十二条也规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

”具体来说，根据各国法律规定及普遍实践，默示的承诺方式主要有两种：第一，以特定的积极行为承诺。

如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示，也可由受要约人的特定行为来推断。

当然，这里的行为通常需满足两个条件：一是积极行为，即作为，通过不作为（沉默）方式承诺的，法律有严格限制，我们在下面有详细探讨；二是与要约内容相关的特定行为，而非所有行为，通常是履行的行为，比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。

例如，甲写信向乙借款，乙未回信承诺，但直接将款项寄来，这里的寄送款项行为显然可看作是对甲借款行为的承诺。

第二，以沉默的方式承诺。

沉默是不作任何表示的一种消极行为，即不行为。

沉默原则上不能构成承诺，否则就可能违背了合同自由或自愿原则。

例如，《联合国国际货物销“沉默或不行为本身不等于承诺。

”售合同公约》第18条规定：但同时，意思自治原则又表明，如果当事人之间有约定，或者按照当事人之间的习惯做法，承诺可以以沉默的方式来表示，则沉默显然又能够成为一种表达承诺的方式。

也就是说，只有在双方当事人自己同意沉默构成承诺，或依当事人之间建立的习惯做法或依照惯例沉默可视为承诺的，沉默本身才是一种有效的承诺方式。

按照上述原则，如果没有事先的约定，也没有习惯做法，即便要约人明确在要约中规定如果不答复即视为承诺，这也被视为一种要约人的单方行为，未经受要约人同意，因而是无效的。

在对这个问题的解释上，《国际商事通则》举了两个例子，很能说明这个问题。

其一：甲和乙之间的供酒合同12月31日到期，甲要求乙提出续展合同的条件。

乙在其要约中规定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答复，我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。

甲发现乙所建议的条件均不可接受，因此未予答复。

这样，当事人间未能达成新的合同，先前的合同到期失效。

其二：在一项长期供酒协议中，乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。

11月15日，为准备新年向乙订一大批货。

乙既没有答复，也没有按要求的时间供货。

此时乙违约了，因为根据当事人间业已建立的习惯做法，乙的沉默视同对甲的订单的承诺。

当然，除了当事人约定和习惯做法为，如果法律明确规定沉默可作为承诺方式的，也应从其规定。

这种情况主要适用于法律规定的负担承诺义务的当事人，对这些主体来说，如果不同意要约的内容，必须明确作出拒绝的意思表示，如果未拒绝要约即视为承诺。

例如，我国《合同法》第一百七十一条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。

试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

”总之，对沉默作为承诺的方式必须特别注意。

一般情况下，沉默不能作为承诺的方式，否则可能会构成对当事人自由意志的违背，因为在沉默或者不行为的情况下，外界无法据以判断受要约人是否接受要约的内容，如果轻易允许其作为承诺的方式，可能与受要约人的真实意思相反，从而导致对其不利的后果。