自考合同法重点难点案例分析笔记[1][1]

合同法笔记

第一章合同与合同法

1.简述合同的概念及其法律特征。

我国《合同法》第２条规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。”合同具有以下特征：

（1）合同是一种合意，合同的本质在于，它是一种合意。因此，合同必须包含以下要素：一是合同的成立必须有两个以上的当事人；二是各方当事人需互相作出意思表示；三是各个意思表示是一致的。

（2）合同是发生法律上效果的双方民事行为，合同不是事实行为，而是一种民事行为，是能够引起法律效果的双方民事行为。

（3）合同是发生民法上效果的民事行为。所谓民法上的效力，是指合同能够产生设立、变更或者终止民事权利义务关系的效力。

2.区分单务合同和双务合同的意义。所谓双务合同，

是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。双务合同是典型的交易形式，因为当事人间的对待给付具有交换性（如买卖、互易、租赁合同）；

所谓单务合同是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同（如借用合同）。

在法律上区分单务合同和双务合同的意义有以下几点：

第一，是否适用同时履行抗辩权方面不同：单务合同不适用同时履行抗辩权；而在双务合同中，若当事人同时履行义务的，适用同时履行抗辩权。

第二，在风险的负担上是不同的：在双务合同中，如果非因一方当事人的原因（如不可抗力的发生）导致其不能履行合同义务，其合同债务应被免除，其享有的合同权利也应归于消灭。一方已经履行的，应将其所得返还对方。在单务合同中，如果一方因不可抗力而导致不能履行义务，不会发生双务合同中的风险负担问题

第三，因一方的过错所致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任。如果非违约方要求解除合同，则对于其已经履行的部分有权要求未履行义务的一方返还其已取得的财产。在单务合同中，因主要由一方承担义务，如果他已经履行了部分义务，同时违反了合同义务，则无权要求对方对待履行或者返还财产。

3.区分有偿合同与无偿合同的意义。

根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。

有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同，有偿合同是商品交换最典型的法律形式；

无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。

有偿合同与无偿合同区分的意义，首先，在于可据此确定某些合同的性质，在债权合同中许多合同只能有偿的，不可能是无偿的，如果要变有偿为无偿，或者相反，则合同关系在性质上就要发生根本变化。其次，在无偿合同中，单纯出让利益的一方原则上只能承担较低的注意义务；而在有偿合同中的当事人所承担的注意义务显然要比无偿合同中的注意义务重。第三，在法律的适用方面，如果当事人订立的合同是无名合同，而该合同在性质上又是有偿合同，则依据合同法第174条的规定，应当参照买卖合同的有关规定适用。如果是无偿合同，则不适用这一规定。

4.为第三人利益订立的合同的特征：

（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。但该第三人可依据合同接受债务人的履行和请求其履行。

（2）此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。任何人未经他人同意，不应为他人设定义务，擅自为他人设立义务的合同是无效的。当然，第三人在取得一定

利益时，也应当履行为取得利益所必须得一些义务。

（3）此种合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意。合同一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享受权利。

5.合同关系的要素：合同既是一种行为，也是发生在当事人之间的一种法律关系。合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体、客体、内容三个要素组成的。合同与证明其存在的合同书是不同的，合同书和其他有关合同的证据一样，都只是用来证明合同的存在及其内容的证据。

（1）合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务，债务人则依据法律和合同负有实施一定行为的义务。合同关系的主体都是特定的，债权人只能向特定债务人基于合同提出请求，合同债权也只能对抗特定的债务人。

（2）合同关系的内容即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。合同债权又称为“对人权”。合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利。合同债权在本质上是一种请求权。合同债务是指债务人依据法律或合同所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。

（3）合同关系的客体。合同关系的客体为合同债券与债务所共同指向的对象。合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。

6.试论合同关系的相对性。合同关系是特定当事人之间的关系，它与其他法律关系的一个区别在于合同关系具有相对性。

所谓合同的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能够基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。主要包含以下三方面的内容：合同主体的相对性，指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体的说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼。

所谓合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。从合同内容的相对性原理中，可以具体引出以下几项规则：（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，也不能对第三人产生拘束力。

（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。

（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力。在一般情况下，合同之债主要产生一种对内效力，即对当事人之间的效力。但在债权人行使撤销权及代位权的情况下，合同涉及到合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。

所谓合同责任的相对性，指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：

第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。

第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。

第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同当事人。

7.试述合同法的适用范围：我国《合同法》第２条规定：“本条所称合同是平等主体