建设工程法律实务问答(转包、分包篇)

建设工程系列｜建设工程法律实务问答（转包、分包篇）

引言：工程转包和违法分包的法律问题，一直是建设工程领域的重点问题。虽然相关政府

部门目前针对这类违法行为，已推出一系列举

措予以着重打击，但基于工程领域人际资源关

系传统意识影响、工程施工垫资压力和市场逐

利导向的驱动，使得转包和违法分包现象仍是

屡禁不绝。本篇将围绕建设工程转包和分包相

关问题，结合有关法律法规、部门规章及司法

解释等的规定，以问答的方式分析转包及分包

相关的概念定义及区别、特征、形式和转包、

违法分包行为所可能导致的法律后果，以兹参

考。

1、什么是工程转包和分包？

答：根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，工程转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

结合《建筑法》的相关规定，工程分包是指施工总承包单位依法或按合同约定，将承包工程中的非主体性、非关键性的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的行为。根据住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(以下简称：住建部《工程施工分包管理办法》）第5条的规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的非主体性的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

专业工程分包与劳务分包除在分包主体资质要求、分包内容存在不同外，在分包条件方面也有不同，总承包人进行专业工程分包必须经发包人同意，而劳务分包无需经发包人事先同意。另外，承担责任的范围也有所不同，专业分包人须接受总包管理，并须与总承包人对分包项目及分包项目的质量缺陷向发包人承担连带责任。而劳务分包人只需对其合同相对方：总包或专业工程分包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

2、合法的工程分包有哪些法律特征？

答：（1）分包的主体是工程施工总承包人，而非建设单位；（2）分包的标的只能是总包合同工程中的部分非主体、非关键的专业工程或者劳务作业；（3）专业工程的分包需在总承包合同的有在先的约定，或征得建设单位的同意、认可后，才可进行专业工程分包；（4）分包人需具备与分包工程或劳务作业相应等级及范围的资质；（5）分包人

不得将其承包的工程再次分包；（6）分包人按照分包合同的约定对总承包人负责。总承包人和分包人就分包工程对发包人承担连带责任。

3、哪些情形容易被认定为转包？

答：根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称：住建部《建工违法行为管理办法》）第7条的规定，构成以下9类情况之一都将会被认定为转包：（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单

位的；（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

以上9类转包情况中第1类和第2类是典型的转包，所需说明的是，第1类情形中明确禁止母子公司之间转包工程的行为，但未禁止总公司与不具有独立承担主体责任资格的分公司之间转承包行为。总公司与分公司之间的该行为，应该属于内部承包的范畴，所以未被禁止。第3、4类主要是从项目主要管理人员、材料采购是否系总承包单位来认定是否系转包。第5、6类情况，是指名为专业工程分包实为转包等变相转包行为。第7、8、9类情况，主要通过下游专业工程分包及施工单位、工程款转移支付的等方面证据来认定转包的。

4、哪些情形容易被认定为违法分包？

答：根据住建部《建工违法行为管理办法》第12条的规定，以下6类情形属于违法分包：（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

以上第1类和第2类情况中，个人和无资质的单位均没有合法分包资格，故认定为违法。第3类情况，主体工程应由总承包单位施工，将主体工程分包属于典型的违法分包，同时也可能涉嫌挂靠。第4、5类