疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权(专利知识讲座60)韩晓春

专利知识系列讲座
韩晓春
60、疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权
专利法第25条第1款第3项规定，疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。

对该款的理解，应当把握下述几点：
1、该规定的适用范围限于活的人体和动物体，不包括植物和死去的人体和动物体。

即针对植物疾病的诊断和治疗方法、针对死去的人体、动物体的解剖方法等是可以专利性的。

2、按目前审查指南的规定，疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权的原因有两个：一是从人道主义和社会伦理的角度考虑，应当给医生以选择治疗疾病的方法和条件的自由。

不能想象，外科大夫在进入手术室之前要进行专利侵权检索。

再一个原因是基于适用的范围限于活的人体和动物体，而活的人体和动物体本身具有不确定性，诊断和治疗需要医生主观因素的介入，如中医诊脉时完全凭医生的主观印象和感觉，而每个医生诊脉时的主观感觉和判断亦是有差异的。

因此，医生的诊断和治疗方法不具有工业再现性，从不具有工业再现性的角度考虑，不能授予专利权。

根据专利审查指南的规定，下述方法不能授予专利权：诊脉法、血压测量法、X光诊断法、超声诊断法、外科手术方法、药物治疗方法、心理疗法、针灸法、药浴、空气浴、冷冻、避孕等以诊断和治疗为目的方法。

3、诊断和治疗中使用的仪器和设备，是可专利性的。

如药店里卖的血压计多种多样，有电子的，有手工的。

还有大的X光机等，这些大大小小的医疗器械本身均是可专利性的。

另外，治疗使用的药物本身亦是可专利性的。

4、区分治疗为目的手术方法和非治疗为目的的手术方法。

尽管这两种手术方法根据专利法和审查指南的规定均不能授予专利权，但在适用法律的条文上仍然是有区别的。

即以治疗为目的手术方法是根据专利法第25条进行驳回，而对非治疗目的的手术方法，是以专利法第22条关于实用性的规定而驳回。

如以美容为目的的手术方法就属于非治疗为目的，做双眼皮的手术方法不能授予专利权，但不能适用专利法第25条驳回，而要适用专利法第22条驳回。

当然，就美容手术来讲，一部分属于非治疗为目的，但一部分美容仍属于治疗为目的。

如对于烧伤病人的美容，属于治疗为目的。

此时的驳回应当适用专利法第25条的规定。

5、区分手术和非手术的标准是什么，这在审查指南里有规定。

可以理解有两个标准，一是看是否介入人体或动物体，如果使用器械介入了活的人体或动物体，则属于外科手术的范畴。

如人们时常在皮下长有脂肪瘤，大夫打上麻药，切开后取走脂肪瘤显然介入了人体，属于手术。

二是看是否产生创伤，如果产生了创伤，则属于手术方法。

如人们脖子上长个小瘊子，大夫并不需要开
刀，只是点上液态氮，过一晚上瘊子就“冻下”来了，显然，这一过程没有介入人体的现象发生。

但是无论如何，也要产生创伤，即冷冻处留有的痕迹，尽管该痕迹很快就会消失。

但基于仍产生了创伤，这一过程仍属于手术的范畴。

当然，如果手术是针对死去的尸体进行的，如整理遗容，尽管作了手术，也不属于专利法第25条规定的范围。

相反，只要没发生这两种情况，单纯的美容方法仍是可专利性的。

如使用面膜美容的方法，既没有介入人体，也没有产生创伤，应当属于可专利性的范围。

我国专利法第25条第1款第3项规定的“疾病的诊断和治疗方法”不能授予专利权，从各国的立法来看，亦有类似的规定，但规定适用的范围差异较大。

而我国专利法规定的范围较为严格。

在适用的范围上，我国学者亦提出了许多合理的意见，有学者认为：1、疾病的诊断和治疗方法中，仅有一部分是不具有工业再现性的，相当部分是具有工业再现性的；2、对一部分具有工业再现性的疾病的诊断和治疗方法不授予专利权是正确的，但是基于道义上和政策上的考虑，而非工业再现性；3、将手术方法限定对生命体进行治愈为目的手术，或以维持生命、健康为目的手术。

4、非治疗为目的手术在具有工业再性前提下，只要不是以维持生命或健康为目的时，应当受到专利的保护。

如美容业属于向国家纳税的产业，可重复再现的美容方法应当具有专利性。

5、将手术方法的主体限定在医生或兽医进行的行为，不包括普通技术人员进行的行为。

如水产养殖业中，在珍珠养殖中采取的在蚌体内植入珠核的方法，是普通技术人员完全可以再现的。

不应当属于手术方法，应当可以专利性（注）。

显然，这些学术上的观点均是积极的，经过研究后，有些应当是可以采纳的。

注：参见2009年度《专利法研究》第172页，知识产权出版社2010年7月出版
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