关于我国建立判例法制度的探讨
判例法制度的本土化初探
判例法制度的本土化初探[摘要]判例法和成文法各有利弊。
如今世界两大法系趋于融合。
大陆法系为弥补成文法的不足，逐渐重视对判例法的研究。
针对我国法制建设中存在的问题，笔者希望探讨判例法在中国本土化的可能性和意义，为我国法制建设提出设想。
[关键词]法律移植；英美法系；判例法；本土化英美法系和大陆法系是世界两大主要法系，出于不同的背景而形成了迥然不同的法律内容和法律形式。
随着全球政治经济交流范围的扩大和程度的加深，不同法系之间产生了趋同现象。
笔者认为法系间相互借鉴的途径之一就是法律移植。
法律移植可以使各法系取他人长处补自身不足。
而我国的法律文化意识薄弱，法制建设存在缺陷，通过法律移植或许可以促进我国法制建设的发展和完善。
另外就目前法制状况看，我国是否也可以塑造判例制度。
本文将就这些问题简单论述，并对我国的法制建设进行一些思考和探索。
一、关于判例法的几个问题我国法治建设中能否移植英美法系的判例制度，一直是学者关注的问题。
在讨论移植判例法制度的问题前，首先解释以下几个概念。
（一）法律移植的内涵“移植”一词起初被运用于医学和植物学。
我国学者对法律移植的解释有许多种，而这些定义的本质相同。
本文采用了刘作翔先生对法律移植的定义，即指在不同国家和社会间相互引进和吸收的法的继承的主要方式，具体指的是：一个国家在建构本国法律体系时，对外国法（不限于一个，可能会涉及多个外国法）进行鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，包括法律概念、法律技术、法律规范、法律原则、法律制度乃至法律观念等等，使它们成为本国法律体系的组成部分。
①从涵义看，法律移植不是简单的照抄，包含了借鉴、调适等。
在移植其他法系或者外国法时，更要考虑到移植国外法律后的同化问题，即外国法是否与本国国情相适应，是否符合本国的现实需要等问题。
法律移植的过程也是取精华和去糟粕的过程。
我们在构建中国特色社会主义法律体系时，曾移植了大量的外国法。
我国建立判例制度的可行性研究
我国建立判例制度的可行性研究摘要：在我国社会的转型期，新情况、新问题不断出现。
在司法审判中，仅仅适用制定法无法解决社会中出现的新兴案件。
而要建构法治社会, 就需要判例制度来弥补立法空缺,填补法律漏洞。
审判过程中引进“判例制度”则为我国司法审判提供了更好的途径。
关键词：判例制度；内涵；必要性；可行性随着社会主义市场经济的发展和社会主义法律体系的完善，应该借鉴国外法治的优点，继承我国优秀的法律传统，构建具有中国特色的判例制度，即坚持以制定法为主的同时，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互补性和即时性，弥补制定法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。
在两大法系趋向融合的今天，应该使我国的判例法从幕后走向前台，成为真正具有约束力的法源。
一、判例制度概述（一）判例制度的内涵判例是在法无明文规定的情况下形成的, 并且要为以后类似案件的处理树立典范，所以也可称其为“先例”。
在此基础上形成的判例法，就是基于法官的判决结果而形成的具有法律效力的判定，并且这种判定对以后判决的作出具有法律规范效力，能够作为法官判案的法律依据。
判例法来源于法官对案件的审理结果，它不是由立法者创造的，而是由司法者创造的。
判例制度，就是选用典型的案例判决来作为判例，为以后法官审理类似的案件提供指导和借鉴，在量刑上和法律适用上都可以比照前面的判例进行判决。
判例制度与判例法的主要区别在于,判例制度并不是一国的法律渊源，而是为了弥补成文法的不足而建立起来的一种制度。
（二）建立判例制度的优势1.判例制度具有协调性，有助于维护法律的统一性与权威性判例是由法官创制的，但并非任意创造的，而是在一系列原则的约束下进行的，特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。
上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”，严格而谨慎地遵守先例的结果，造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2.建立判例制度有利于保持法律的稳定性和连续性判例法将案件判断的过去价值标准和现在价值标准统一起来，解决了成文法滞后的尴尬。
中国古代判例制度研究
中国古代判例制度研究一、中国古代“判例”的概念界定在中国古代，《抱朴子》记载：判例是一个经学概念而非法学概念，因此其显然不同于司法上可以适用的判例。
据考证：中国古代文献中并不存在法律意义上的判例一词，法律意义上的判例来自西方。
在西方判例法国家, 判例的定义:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。
由此可知,中国古代不存在法律意义的判例。
但目前为止学者并不赞成这一结论，绝大多数学者认为中国古代存在着法律意义上的判例。
中国大百科全书-法学卷载：判例指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。
由于这一定义比较符合中国的国情，所以基本上已成通说。
二、中国古代判例制度的发展历程众所周知，中国古代判例制度的发展历程主要经历了四个阶段：萌芽阶段 (先秦时期 )、发展阶段（汉唐时期）、完善阶段（宋元时期）、成熟阶段（明清时期）。
（一）先秦时期，乃判例制度产生的萌芽时期据考证夏商时代并没有明确的判例法的记载，但是商代在审判中出现了“有咎比于罚”,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。
西周时则继续沿用商朝的一些判例或习惯。
战国时期,随着中国古代第一部成文法典《法经》的问世，成文法的主导地位也逐渐确立。
但是判例法并未消失, 它对当时的成文法仍然起着非常重要的作用。
在秦代，司法实践中判案成例被广泛援用,廷行事或行事制度即是典型例证。
至此，中国古代的判例制度正式形成。
（二）汉唐时期，乃判例制度的不断丰富发展时期西汉时,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,被称为决事比。
西汉中期以后, 引经断狱之风盛行，司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。
东汉和两晋时期，故事的表现形式多种多样，不仅包括制书、诏诰，还包括先例和司法审判的案例。
此时，故事成为了一种与律令并行的成例。
隋唐时期, 成文法比较完备, 对例的限制较多。
判例法
判例法成长中的“中国判例法”中国的法律体系严格说来，既不属于大陆法系，也不属于英美法系，或许正如“中国特色社会主义”这个名词一样，有人将中国的法律体系列为中国式的大陆法律体系中。
也就是说中国法律体系中缺少了英美法系中的“判例法”这个活泼元素。
但是随着中国法律的进一步健全，中国的判例法不断地发展着，虽然可能情况并不乐观。
所谓判例法(Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。
判例法是英美法系国家的主要法律源泉，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。
判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。
判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。
美国法院对判例的态度非常灵活，即如果先例适合于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。
（百度百科关于判例法的解释）举一个例子来说吧，强奸是犯罪，在梦游中强奸他人，算不算犯罪？英国一法庭近日宣判了一个特殊的案件，这是英国“梦游强奸”者无罪获释的首个案件。
本案的被告是22岁的詹姆斯·比尔顿。
事发当晚，他和女友外出喝酒，然后回到了比尔顿的公寓。
女友在客厅的沙发上睡着了，比尔顿将她叫醒，扶她睡在卧室的床上，自己则睡在客厅的沙发上。
不知什么时候，姑娘被惊醒了，她发现比尔顿睡在身边。
女友认为他的行为够成了强奸，所以报了案。
为了审理这个棘手的案件，法庭不得不求助于相关领域的专家。
一位睡眠问题专家指出，比尔顿的家族有梦游症的病史，他本人也有这种病。
最后由7名女性和5名男性组成的陪审团最后认定，尽管比尔顿确实强奸了女友，但都是在梦游状态下发生的，因而不构成犯罪这个案例确实是让我这个初涉法律领域的人心里不禁泛起阵阵涟漪。
论判例法制度与我国的法制建设的问题和策略
论判例法制度与我国的法制建设的问题和策略作者简介：张燕，河西学院政法系讲师，兰州大学经济法学硕士，研究方向：经济法、法理学。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-040-022010年11月26日，最高人民法院审判委员会总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，通过了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，并于规定之日开始实行。
2010年12月26日，构建中国案例指导制度研讨会就我国案例指导制度的发展完善、案例指导的效力等问题进行了研讨。
本文的研究缘起于此，在法律全球化的语境下，两大法系各自的缺陷和问题随着社会经济的发展，两大法系法发展[专业提供代写毕业论文的服务，欢迎光临wwW. ]逐渐向“混合法”的趋势发展，开始相互融合、相互借鉴，英美法系国家逐渐意识到判例法的局限性，开始注重成文法的制定，相反一些大陆法系国家亦看到成文法的不足，开始重视对判例法的借鉴。
近年来，对判例法的研究成为学术热点之一，笔者的研究重点围绕判例法的借鉴而进行，因判例法自身具有的优势和价值目标，因此笔者认为在当代中国的法制建设和法治发展过程中借鉴判例法制度具有深远的显示意义。
一、判例法制度的的历史考察（一）判例法的产生和发展法的演进与社会的发展有着极为密切的联系，法律必然会随着社会的变迁而不断演进。
从法律演进的一般规律来讲，法律的发展是一个由习惯到习惯法，再由习惯法到成文法。
英国判例法是伴随着人们经验的积累和各种法律制度的冲突与选择不断发展壮大起来，是一种法律造法的过程。
同时也说明了说明了法以何种形式存在源于特定的社会背景。
揆诸史实，1066年诺曼征服之前，英国的历史与欧洲大陆多数国家雷同。
自公元前3000年至公元前2000年之间，来自伊比利亚半岛的伊比利亚人居住在英国的大部分地区;公元前七世纪，原居住在欧洲大陆莱因河区的凯尔特人也移居到此地。
中国系属大陆法系
论我国判例法的创制中国系属大陆法系，以成文法为主要法源。
法律规则是由立法机关制定，法官主要依赖法律规则，运用三段论模式审理案件，以达规范人际生活关系，协调各种法律利益，维护社会正义及秩序的法律目的（1）。
然则因立法政策及技术的缺陷，未来社会生活的无法预见等诸多弊端，造成了法律的漏洞与局限，使其不能完整达到上述之目的。
任何法律自诞生起既有漏洞，已是不争之事实。
德国法儒萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。
欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能（2）。
同时法律好比文人的著作。
一经出版，即告死亡。
法律藉以载体的乃难臻精确的文字，可能会产生多种截然不同的意思，故很难为立法者所左右。
这便是其局限性。
法理上，为解决法律的漏洞与局限不外两种途径：其一为立法，即依一定立法程序增删修订既有之规定；其二为判例，即法院于适用之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意思地改变现行法律规定。
我国现行多采用的是第一方法，本文主要探讨第二种方法在中国适用的可能性。
一、判例的语义分析判例（jurisprudence）的定义在不同时期有不同的表达。
在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。
（3）判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。
古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。
古罗马的大法官告示（4）和法学家的解答（5）都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。
这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。
进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。
王泽鉴先生将判例定义为，法院就具体案件所做成的判断，对外发生一定效力的，成为以后判决的先例（6）。
虽然判例是法院对具体的各案的裁判，但鉴于已有的判决的重复性或权威性，当将来有关问题的发生，必将或者至少能通过某一确定的方式解决，所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的（7）。
判例制度在我国确立的可行性研究
目录目录 (1)判例制度在我国确立的可行性研究 (2)摘要 (2)Abstract (3)引言 (4)一、判例制度概述 (4)（一）判例及判例制度的含义 (4)（二）判例制度的历史发展 (5)二、我国建立判例制度的必要性 (5)（一）成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因 (5)（二）司法解释并不足以弥补成文法的缺陷 (6)（三）判例制度的建立能够极大提高法官的素质 (6)（四）判例制度可以节约司法成本并提高效率 (7)（五）判例制度是实现司法公正的必要条件 (7)（六）判例制度的引入有助于法律的普及 (7)三、在我国建立判例制度的可行性 (8)（一）从世界范围看两大法系正在走向融合 (8)（二）从我国历史上看存在判例制度的传统 (8)（三）判例制度与我国立法体制并不矛盾 (9)四、我国判例制度的构建 (9)（一）构建我国判例制度的基本原则 (9)1、判例只是制定法的一个补充制度 (9)2、只有经过确认程序确认后的裁判才能成为判例 (9)3、我国判例法的两级体系 (9)4、效力原则 (9)（二）判例的效力 (10)（三）判例的发布 (10)（四）判例的制作 (10)（五）判例的运用 (11)（六）判例的废止 (11)注释 (12)参考文献 (13)判例制度在我国确立的可行性研究摘要瞬息万变的大千社会使当今的社会关系和社会事实纷繁复杂，而这无疑与法律的稳定性和系统性形成了矛盾。
法律总是要滞后于社会现实的发展，当法律无明文规定或者规定不明的情况下，如何去解决社会现实中存在的林林总总的矛盾，如何去调节法律关系，实现社会的公平正义，从而保护弱者的利益这一命题就显得格外重要了。
判例制度无疑是解决这些问题的一个好方法，所以对于我国建立判例制度的必要性和可行性的探索是必要的。
本文从判例制度在我国建立的必要性、可行性以及如何建立等几个方面来研究。
首先判例制度在我国建立的必要性：一是成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因；二是司法解释并不足以弥补成文法的缺陷；三是判例制度的建立能够极大提高法官的素质；四是判例制度可以节约司法成本并提高效率；五是判例制度是实现司法公正的必要条件；六是判例制度的引入有助于法律的普及。
大陆法系 判例制度
大陆法系判例制度1.引言1.1 概述大陆法系是一种普遍存在于欧洲大陆与拉丁美洲的法律体系，它以法典法为主要特征，并以立法法为最高法规。
与大陆法系紧密相关的是判例制度，它在大陆法系中起到了重要的补充和辅助作用。
判例制度是指法院根据已有案例进行类比、推理和解释的一种法律规则。
它的主要特点是通过对先前判决的参考和解释来制定法律判例，并给予其法律效力，成为下一次类似案件判断和决策的依据。
在大陆法系中，判例制度通常被称为"借鉴性判例"或"指导性判例"。
与英美法系的"优先法规"不同，大陆法系中的判例虽然没有法律上的强制力，但却被视为法官在判决时必须考虑和借鉴的权威性依据。
判例制度在大陆法系中的作用不可忽视。
首先，它有助于确保法律的一致性和可预测性。
通过参考和借鉴先前的判决，法官能够在类似案件中作出一致的裁决，进而维护社会的公平正义。
其次，判例制度也有助于填补法律的空白和落实法律原则。
在大陆法系中，法典法作为主要法律规则，有时难以面对复杂多变的社会情况。
而判例制度则可以通过先例的积累，为法律规则提供解释和具体应用的方向，从而满足法律与社会的实际需要。
然而，判例制度也存在一些争议和挑战。
首先，由于大陆法系中法典法的主导地位，判例制度的权威性和效力受到一定程度的限制。
其次，对于法官而言，如何准确判断和适用先前的判例也是一项艰巨的任务。
最后，由于案例的特殊性和个体性，判例制度在不同案件间的适用存在一定的困难。
综上所述，判例制度作为大陆法系中的一项重要补充，具有其独特的价值和作用。
尽管它在现行法律体系中的地位相对较低，但在实际的司法实践中，它对于维护法律的一致性和保障公正的目标起到了积极的促进作用。
在日后的探讨中，我们将深入探讨判例制度的定义、特点以及其在大陆法系中的优缺点。
1.2 文章结构文章结构部分的内容可以包括以下内容：文章结构是指文章的整体组织架构，包括各个章节的安排和逻辑连接的方式。
我国建立判例制度的法理考察
我国建立判例制度的法理考察法学是研究法律以及相关法律现象的科学，当社会经济的发展带来更加复杂和多变的社会关系时，法律的滞后性就显现出来了。
当今我国就面临着法律缺位、法律体系不够健全等诸多问题。
判例制度对弥补我国成文法的漏洞，健全法律体系和统一法律适用等方面都有重要作用。
一、判例本体论判例本质上是由特定主体创制的一种法律渊源，在不同的法律体系中起着不同的作用。
要想建立判例制度，首先要明确什么是判例。
(一)判例的概念。
判例法意义上的判例是指法院在审判过程中所做出的对其后相同或类似案件具有拘束力的案件裁决。
判例和判例法是判例制度的要素不同角度的称谓，虽然有许多学者主张判例法和判例是不同的概念，笔者认为可以通用。
判例本质上是法律渊源的一种。
代写论文交易安全在不同法律体系中，判例的地位也不同，但现在大部分国家和地区都将判例作为本国法律体系中的法律渊源之一，而英美法系国家中的判例更是作为主要渊源。
(二)判例制度的基本原则。
作为判例制度的代表，英美法系中的判例制度是在经验主义哲学的指导之下发展起来的，法律的原则是通过总结大量判例中的共同价值追求归纳而出的。
判例制度最重要的原则就是判例拘束力原则，中国期刊论文网即相似的案件应当与以前的案件判决相同的对待。
此原则将判决中法官的意见分为两部分：判决原理和附随意见。
判决原理是指就案件中的争点所做的法律原则和法理的说明，是判决约束力的主要来源;附随意见是指法官就争点之外的事项发表的意见，并不具备约束力。
判例约束力原则在英美法系国家的运用有严格的规定。
中国最权威学术论文网以英国为例，英国现在所采用的是严格判例约束力原则为主，约束力原则的突破为例外，即上级法院的判决对下级法院有绝对的约束力的，但当有确切理由证明在违反前例所做的判决仍然正当时，法院可不受前例拘束。
这点对我国判例制度的建设有极大的启示作用。
(三)判例制度的特征。
判例法的特点是相对于制定法来说的。
制定法是由法定的制定机关按照法定程序制定的，判例法则是在诉讼过程中由法官在案件中创造的法，法官起着立法者和裁判者双重身份。
在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2
在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2第一篇：在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2 在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题1、对方辩友你们的利弊比较的标准是什么？2、对方辩友难道不知道近二十年来两大法系逐渐融合的趋势吗？3、对方辩友难道不知道兼容成文法和判例法二者之长是历史的必然吗？4、成文法和判例法两者必取其一吗？法律渊源只能有一种吗？5、请对方辩友解释一下为什么在我国司法审判制度中建立判例法制度弊大于利？6、对方一辨所提弊端是不是可以被。
解决呢？7、2（对方提英美判例法不适合中国国情）按对方辩友所说在我国建立判例法制度是照搬照抄而不加以改造吗？8、第二篇：试论建立判例约束制度我国是成文法国家，受大陆法系的传统影响较深．由于法律观念、立法体制和司法制度等方面的原因．判例的实际效能没有得到应有的重视，更没有成为我国的法律渊源。
在司法实践中，人民法院通过审判刑事、民事(含经济)、行政事件，依照案件事实和有关法律作出了数以万计的具有最后决断性和最大权威性的裁判。
1998年，全国各级法院共审结一审刑事、民事、经济、行政、海事案件54l万件。
面对这样一笔巨大的司法资源财富．由于我国现行司法体制的原因，却没有得到有效利用而被束之高阁，实在令人扼腕。
随着政治、经济体制改革并向纵深发展，司法实践对现行法律调节机制提出了更高的要求，法学理论界也有很多学者提出了借鉴他国成功经验，建立我国判例制度的具体设想和建议。
不久前讨论经济法草案中，全国人大常委会李鹏委员长已提出可适当运用判例．可见这一问题已引起重视。
笔者认为，从理论和实务上，对判例在我国司法实践活动中的作用重新进行思考和评价，进而建立起我国的判例约束制度，对于推进我国司法体制改革有重要意义。
一、判例约束制度的概念及其建立意义判例约束制度，就是指人民法院在审理各类案件时，不仅要依法受到各种监督和制约，同时还应当遵循先例．非经正当程序不得作出背离先例的判决。
我国推行判例法可行性的论文
我国推行判例法可行性的论文我国推行判例法可行性的论文判例法主要在英美等普通法国家施行。
具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。
由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。
判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释，从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。
英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。
1066年法国北部诺曼底公爵征服英国，加速了英国的封建化进程，形成了中央集权制的国家政权，对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。
其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。
威廉征服英国后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。
后来，为了克服这种习惯法过于分散的毛病，加强中央集权，于是设立了中央司法机关——王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。
巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法，只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。
巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查、选择、剖析和加工的过程。
当巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和磋商，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行。
这样通过长期的审判实践，以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。
大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。
普通法是一种判例法，普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中。
所以在它形成后为了便于法官判案时利用和学习者的学习，法学家们对这些大量的判例中所包含的习惯法原则和规范加以整理、编纂、归纳和注释，出现了许多权威法学著作。
如1186年格兰威尔的《英国的法律与习惯论》，1250年布拉克顿的《英国的法律与习惯》，利特尔顿的《土地法论》。
这些中世纪产生的权威著作被视为英国的法律渊源之一，具有普遍约束力，成为法院的办案依据。
中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度(1)
中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度(1)当今中国正处于深刻的变革中。
其主要标志就是建立和完善社会主义市场经济体制。
社会变革呼唤着法的变革，法的变革仰仗法学研究的探索、开道。
近年来，一些法学家呼吁借鉴国外法治的优点和我国优秀的法律传统，构造具有中国特色的科学的现代化的法律体系。
为此，研究中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度的必要性、可行性及其主要特点，是很有意义的。
一、“混合法”是中国的法律传统长期以来，在中外法学界据统治地位的观点是世界法律发展史上只有两种法律传统，即以“立法至上”为理论支柱的“成文法”和以“司法至上”为理论支柱的判例法。
“成文法”以成文法和法典编纂为特征，将立法、司法从形式上严格分开，法院的判决只是运用法律的结果，而不能作为法律的渊源，不具有普遍的约束力。
法国、德国等国家最早实行此类法律体系，故称其为“大陆法系”。
判例法以法官“遵循先例”为特征，即法官援引判例作为审理同类案件的依据，法官所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院具有约束力。
英国、美国等国最早推行此类法律体系，故称其为“英美法系”。
然而，历史告诉我们，，法律发展史上还存在着一种与上述两种法律传统截然不同的法律传统，这就是以上述两种法律体系相结合的法律传统，可以称之为“混合法”体系。
这种法律传统以对成文法和判例法并重为特征，即当成文法宜于社会生活时便制定颁布成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有条文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。
中国古代、近代乃至现代实行的就是这种混合法体系。
据史书记载，夏朝的法律称为“禹刑”，商朝的法律称为“汤刑”，西周时期有《周礼》、“吕刑”等法律制度。
春秋时期，当时的郑国和晋国先后制定、颁布成文法；至战国时期，各国纷纷相继制定、颁布成文法，其中最具代表性的是魏国的《法经》。
之后，秦朝有内容庞杂、具体的《秦律》，汉朝有《汉律》60篇，隋朝有《开皇律》；唐朝有集封建法律之大成的《唐律疏议》，共土2篇502条；宋朝有《宋刑统》；元朝有《大元通判》，20篇2529条；明朝有的判例法。
浅议建立我国的判例法制度
中图分 类号 ： ９０ Ｄ ２． ０
文献 标识码 ： Ａ
文章编 号 ：０ ９０９ （０９０ —８．２ １０—５２２０ ）１ ２０ ０
到 确 立 ， 后 才 为 立 法机 关 认 可 。法 院 在 民法 领 域 还 大 有 作 为 。除 了 然 民法 ， 院在 宪 法 、 法 行政 法 领 域 也 有 很 大 的空 间 。
高达到多高， 户籍是本地等等 。如果仅仅作为民事诉讼 ， 受害人可能 处于不利地位。 民事诉讼 讲究一个损失， 讲究一个受害人与加害人之
间有 某 种 关系 ， 是 合 同 ， 是 侵 权 ， 是 在 这样 的诉 讼 中 ， 害 人 与 或 或 但 受 加 害人 之 问可 能 根 本不 存 在任 何 关 系 ， 或者 侵 犯 的这 种 权 利— 平 等 权 在 民 法 中根 本 找 不 到 ， 有很 难 说 加 害 人 给 被 害人 造 成 了 多大 损 失 ， 还 法 院如 果 引用 民法 条文 会 很牵 强 ， 且 不好 判 决加 害 人 赔 偿被 害 人 什 而
我 国 现 在 的法 律 大 多数 是 从西 方 引进 的 ， 也就 意 味着 我 国 的制 这 定法 很 不 完 善 ， 多 制度 都 还 在 进 一 步 探索 之 中 。 那 些 制 定法 很 不 很 在 完 善 甚至 是 空 白的地 方 ， 国法 院 应 当 大有 作 为 。 笔 者 认 为 ， 立 我 我 建 国 的判 例 法 制 度 有 以 下优 点。 ：
社会中很严重的歧视问题 ， 其实可 以作为宪法诉讼来处理。 宪法规定
了 公 民在 法 律 面 前人 人 平 等 ， 在 实 践 生 活 当 中 ， 而 由于 各 种 各 样 不 正 当、 合法 的差 别 对 待太 常 见 了 。例 如 某 单 位在 招 聘 员 工 时 ， 求 身 不 要
判例法优点与不足
判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值作者：薛健来源：发表于2005年1月9日阅读8933人次编辑：主编判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值摘要：英美法系国家的判例法是法官司法经验的产物，有着自身独特的社会适应力，它的功效之形成与发挥，自有其妙处可寻，但也有其难以克服的缺陷。
它对于正在建设社会主义法治国家的今日之中国，有着相当的借鉴价值。
关键词：判例法；优点；不足；借鉴一、判例法的形成与发展在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。
盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。
当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。
为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。
1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。
国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，曾宣布对原有的习惯法予以保留。
但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，仅靠这些原有的习惯法，难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。
为了改变这种状况，威廉采取了一种折衷方案，他首先建立中央司法机关——国王法院。
国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。
实际上，也就是对所有的刑事案件都具有管辖权。
与此同时，建立法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区），定期派出法官到巡回区审判案件。
巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。
巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并形成判例（precedent）。
判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就根据已有的判例作为审理案件的根据，这就是判例法的最早形式。
因此，判例法在英国是依靠法院发展起来的，它是当时历史条件的产物。
判例法一旦形成便具有了强大的生命力，在英国世代相传，一直延续下来。
判例法与制定法的比较浅述中国借鉴判例制度的相关思考
判例法与制定法的比较浅述中国借鉴判例制度的相关思考一、本文概述本文旨在探讨判例法与制定法之间的比较，并针对中国借鉴判例制度的相关问题进行深入思考。
我们将对判例法和制定法的基本概念、特点及其在法律体系中的作用进行阐述，以便更好地理解这两种法律制度的本质差异。
在此基础上，我们将进一步分析判例法制度在各国实践中的运作机制及其优缺点，为中国借鉴判例制度提供有益的参考。
接着，本文将重点关注中国法律体系的现状及其面临的挑战，探讨借鉴判例制度的必要性与可行性。
我们将从中国的法律传统、司法实践以及法律改革的需求等多个角度进行分析，以揭示判例法制度在中国法律体系中的潜在作用和价值。
本文将提出一系列关于中国如何借鉴判例制度的建议和思考。
我们将从制度设计、司法实践、法律教育等方面展开讨论，以期为中国法律体系的完善和发展提供有益的启示和建议。
通过本文的研究，我们期望能为推动中国法律制度的进步和创新贡献一份力量。
二、判例法与制定法的比较判例法与制定法作为法律体系中的两大支柱，各自具有独特的特点和优势。
判例法，又称案例法，主要基于法官对具体案件的裁决，形成具有法律效力的判例，进而为后来的类似案件提供法律指导。
而制定法则是通过立法机构制定的成文法律，具有明确的法律条文和规定。
判例法强调法官的能动性和创造性，法官需要根据具体案件的情况，结合先前的判例和法律原则，进行推理和裁决。
这种灵活性使得判例法能够更好地适应社会的发展和变化，对于新出现的问题和情况，能够迅速作出反应。
同时，判例法也注重法律的公正性和平等性，通过判例的积累，逐渐形成了一套相对完善的法律体系，为公众提供了更加明确的法律预期。
相比之下，制定法则更加注重法律的稳定性和明确性。
制定法通过明确的法律条文，为公众提供了清晰的行为准则，有助于维护社会秩序和稳定。
制定法还具有普遍的适用性，能够在全国范围内统一实施，避免了因地域差异而导致的法律冲突。
然而，任何一种法律制度都有其局限性和不足。
对建立中国特色判例制度若干问题的思考
对建立中国特色判例制度若干问题的思考李克才[论文概要]：成文法与判例法作为两大法系的法源，随着世界经济的不断发展和法治的进步，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互借鉴、融合的趋势。
我国是成文法国家，不承认判例的法源地位，而成文法的滞后性和稳定性难以适应社会生活的发展，判例的灵活性和适时性能补充成文法的不足。
近年来，判例的重要性引起了法学理论界和司法实务界的重视，并引发了我国是否引进判例制度的争论。
本文对我国判例制度的历史发展进行考察，对最高法院《二五改革纲要》关于“规范和完善案例指导制度”的规定进行解读，并提出建立具有中国特色判例制度的构想，希望能对我国判例制度的建立有所裨益。
[关键词]：成文法判例法法律渊源案例制度我们打开任何一部关于法理方面的书，在述说大陆法系与英美法系主要区别时，都无一例外的把成文法与判例法作为两大法系的主要区别。
随着世界经济的不断发展，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互借鉴、融合的趋势。
判例的具体生动性可以弥补法典的抽象性，而法典的系统性又弥补了判例的散在性，判例与时俱进的特点也弥补了法典僵化的不足。
[1]由此，判例越来越受到了大陆法系国家的重视，在法国和德国，判例丰富了法典的内容，促使法典不断适应社会的发展。
在法国，法院通过一系列的判例先后发展了“过失推定理论”，有关“雇员和职工之社会保护”的规定，还运用判例发展了“滥用权利理论”，有关“保险契约”的规定，“非债务清偿”和“逾期罚款”制度等。
法国行政法则将判例作为其重要法源之一。
在德国，判例所发展的诸如“情势不变条款”，“交易基础消灭”，“与事实不相符”，“失效”等概念，修正了《德国民法典》契约法中最初的个人主义的僵化性。
[2]在日本，《裁判所构成法》明文规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。
一、关于我国是否实行判例制度的争论近年来，针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性的缺陷，法学理论界和司法实务界产生了呼吁我国实行判例法制度或有限判例法制度的呼声。
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第29卷第6期 唐山师范学院学报 2007年11月 Vol. 29 No.6 Journal of Tangshan Teachers College Nov. 2007────────── 收稿日期：2007-09-11作者简介：崔嘉欣（1981-），男，河北邯郸人，河北大学政法学院2006级硕士研究生。
- 106 -关于我国建立判例法制度的探讨崔嘉欣（河北大学 政法学院，河北 保定 071002）摘 要：针对我国尚未制定判例法的现状，论述了建立判例法制度的必要性与可行性，指出为适应司法改革的客观要求，我国应建立判例法制度，形成以成文法为主体，判例法为补充的中国特色的社会主义司法制度。
关键词：判例法；成文法；必要性；可行性中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1009-9115（2007）06-0106-03判例是指“能够作为先例据以后来案件的法院判决或法院在审理案件时作为依据而遵循的先前判决”。
判例，经国家认可具有法律效力即成为判例法。
判例法作为一种法律体系，起源于英国，是英美法系国家的主要法律渊源，其基本原理是遵循先例，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据。
对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决。
法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例，最高审级法院判例，对所有下级法院都具有约束力。
在我国现行法律体系中，判例不是一种正式法律渊源。
我国是否要建立判例法制度？法学界曾于20世纪80年代末到90年代初展开过激烈的讨论。
有的学者认为，判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现，而我国没有判例法历史传统，法官缺乏判例法方法及经验，同时，判例法本身也存在一些固有的缺点，如容易造成错误的判决被保留下来并重复运用；判例数量巨大，内容繁杂，编纂和原因有很大困难等，因而认为在我国不宜建立判例法制度。
一些学者虽然认为我国应建立判例法制度，但目前时机尚未成熟。
然而，在我国建立这一制度是必要的，而且目前建立和实施该制度的条件也已基本具备，所以应尽快在我国建立判例法制度。
一、我国建立判例法制度的必要性建立判例法制度，是适应我国经济社会发展和加入经济全球化进程，克服我国现有审判制度的缺陷，完善我国法律体系，构建以成文法为主体，以判例法为补充的中国特色的社会主义司法制度，落实依法治国方略的客观要求。
（一）建立判例法制度是适应世界两大法系融合趋势的要求进入20世纪以来，随着世界经济全球化进程的发展，各国交往和联系更为紧密，各国改变了过去不同法系分立分治的状况，逐渐走上了取长补短、相互吸收、日益接近和融合的趋势。
原先实行判例法制度英美法系国家，加强了成文法的立法工作，而且在不少法律领域，成文法甚至成了主要渊源，如美国的统一商法典。
以前排斥判例法的大陆法系国家，也正在尝试创制判例，如法国和德国，下级法院都遵从上级法院的判例，判例也成为了重要的法源。
纵观世界各国和各地区近百年的法律体系的发展历程，无不都是根据本国经济发展的实际情况，政治形势的变化，对于别国法律制度中的优点加以吸收、借鉴，以期更有利于本国纠纷的解决、诉讼成本的降低、效率的提高等。
面对世界法系的融合趋势，要主动面对如何与国际接轨，香港、澳门的回归使我们面对一个国家两种法律制度情况，加入WTO 的我国一直在与许多英美法系国家打交道，而且WTO 中许多法规具有判例法性质，所有这些都要求我国要抓住有利机遇，建立我国的判例法制度。
（二）我国实施判例法制度有助于体现司法公正与统一 法律作为一种行为规范，是为调节社会生活制定出来的，而社会生活是不断发展变化、错综复杂的。
立法者通过对社会生活的表象的理解而立法，而社会生活的表象与社会生活的规律性常常是有距离的。
再优秀的法律既不可能包揽社会生活的各个方面和各种细节，也不可能自动适应变化了的社会情况。
具体案件总是复杂多样的，并且立法需要积累经验，制定新的法律要有一个过程。
从立法案的提出到法律草案的审议、通过，到最后公布法律需要较长时间。
在新的法律没有制定出来之前，或者原有的法律中有的条文已过时来不及修改时就必然会出现“法律漏洞”。
当然面对这些问崔嘉欣：关于我国建立判例法制度的探讨- 107 -题，法官会通过法律解释、法律推理和法理等方法来弥补上述制定法的缺陷。
然而法官对法律条文的理解，对案件事实的评价，对当事人责任的衡量等，又常常受到自身文化素质的影响，这些应享有同司法环境紧密的交织在一起。
这些都足以使同样的案件在不同法院得出相差甚远的判决，从而严重影响执法的公平性。
这说明我国现有审判制度存在着“法律漏洞”，已不完全适应日益复杂的社会现状。
如何填补“司法漏洞”，实行判例法制度，是唯一途径。
因为当法官遇到疑难案件，苦于没有具体法条可供遵循时，法院就可以通过先前的同类判例断案，从而防止出现对同类案件做出不一致的判决结果的现象，这有助于维护同类案件判决的一致性，维护实现法律的公平、正义，树立司法威信。
（三）我国实施判例法制度有利于提高法官的素质 无须讳言，目前我国法官的法律素质总体偏低，正如贺卫方先生在分析我国法官队伍的现状时所指出的，我国法官队伍文化专业知识低；法官的职业操守较差，人格存在不同程度的缺陷，自律精神普遍不足；缺乏对法官的职业定位的正确认识[1](P1-84)。
因而许多法官断案基本上是依照法条的字面意思，而对法条的内涵、实质和所体现的公平、正义等法的价值一无所知。
而建立判例法制度，则是提高法官素质的重要途径。
判例法要求法院和法官在审判活动中应受既成判例的约束。
这种约束决不是靠背诵条文，照搬法文所能够做到的。
它要求法官必须具有丰富的司法专业素养和经验，既包括丰厚的法学专业知识和理论功底，准确把握法律文本的涵义与立法意图，同时也包括驾驭审判过程的高超技巧，能够使整个审判活动体现出公正、秩序的价值追求，从而使判决建立在对案件事实的准确把握和适用判例之间的关系形成严谨的逻辑推理基础之上，最终对案件作出正确的判断，并使判决得到社会的认同。
这就促使法官在实践中不断提高素质。
这不仅对实行判例制度，而且对成文法的高质量执行，都要普遍而关键的意义。
二、我国建立判例法制度的可行性一些反对在我国建立判例法制度的学者并不否认判例法的合理性与功能，而是认为我国没有像英国或其他普通法系国家那样存在长期的和牢靠的判例法历史传统，我国的法官缺乏判例法经验。
实际上，这种理由是难以立足的，实际上我国既不乏实行判例法的历史传统，也具有实行该法的现实经验，我国建立判例法制度具有可行性。
（一）我国具有建立判例法制度的历史文化基础 判例法与制定法的结合是中华传统法系的特点之一。
中国历史上判例的作用在古代乃至近代一直受到关注。
在奴隶社会，我国法律体系是以判例法为主，制定法为辅，进入封建社会以后，制定法的地位才逐渐高于判例。
但即便在封建社会，判例也是审判的主要形式。
1975年在湖北省云梦县发掘的《睡虎地秦墓竹简》中记载的“廷行事”就是判例的意思。
在汉代出现了“决事法”，并为唐代司法实践所沿用，为宋朝进一步的发展，出现了典型案例汇编而成的“编例”。
如著名的有官方会变得判例集《熙宁法条判例》、《元符刑名断例》、《绍兴刑名断例》等。
元、明、清三朝的判例情况大体上沿用了宋朝的做法[2](P208-212)。
可见，中国古代的封建法制，以成文法为主，判例法为辅。
中华民国时期国民政府参照西方法律文明成果也实行过判例制度。
纵观我国判例法制度的产生与演进过程，可谓历史悠久，判例法制度在我国有着深厚法律文化基础，那种认为我国没有实行判例法历史传统的说法是悖于史实的。
（二）我国具有建立判例法制度的现实实践基础 从当代我国司法实践来看，虽然判例法一直未能成为我国法律的正式渊源，但实际上判例已经在提供审判依据、弥补立法不足方面却起着越来越重要的作用。
这主要表现在我国最高人民法院1985年创办的《中华人民共和国最高人民法院公报》。
该公报自1985年创刊至今，除了公布最高人民法院文件、司法解释外，还公布了368个案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）共209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件。
这些典型案件叙事清晰，分析精辟，说理充分，适用法律准确，给各级法院审理同类案件提供了模本，对法官、法律工作者起着司法指南的作用。
这种现象的存在，说明我国在成文法的基础上正在潜移默化的借鉴、吸收着判例制度中的合理因素，判例在我国司法实践中的广泛运用必将为我国建立判例法制度奠定丰富的实践基础。
（三）我国初步具备建立判例法制度的法官素质基础 虽然我国法官的总体素质还存在许多不足，但我国目前已经有一支较高素质的法官队伍活跃在各阶层法院，他们完全符合实施判例法制度对法官素质的要求。
我国《法官法》明确规定法官应具有大学本科以上学历，并且我国十分重视对在职法官的专业培训，法院系统内外有多种供现职法官学习、进修的渠道。
尤其是实施司法考试制度以来，该项考试为我国司法战线遴选出了一大批高素质的法官。
此外，我国有的法院已经将判例法制度应用于实践，如河南省郑州市中原区人民法院于2002年试行先例判决审判制度，天津市高级人民法院于2003年开始试行判例指导制度，试行几年来都取得了良好的实践效果。
该两项制度的实施不仅增强了法院审判的透明度和权威性，促进了司法公正，提高审判效率，而且说明我国法官是能够在实践中运用判例法武器从事法律实务。
三、启动判例法制度立法进程的建议既然我国有建立判例法制度的客观需要，也有实行该制度的多方面有利条件，就应当尽早启动判例法制度的立法进程。
第29卷第6期 唐山师范学院学报 2007年11月- 108 -（一）加强对国内外实行判例法制度成功经验的研究 自16世纪判例法在英国诞生以来，至今已历经了五个多世纪，它不仅在英国而且传播到欧美许多国家，在这些国家早已建立了非常完备严密的法律体系，使这些国家成为了法制国家。
而其中判例制度是这些国家法律的主要渊源，具有成功而丰富的经验。
我国应当本着“洋为中用”的原则，认真总结他们的经验教训。
同时，还要总结、挖掘我国历史上存在的判例历史传统实践经验。
比如秦汉以后各朝代的比较完善的判例法组织和诉讼程序和成功范例。
此外，要认真研究总结新中国建立以来，特别是改革开放以来一些地方法院在这方面的成功实践，如上文提到的天津市高级人民法院、河南省郑州市中原区法院试行的先例判决审判制度。
还有，对香港的判例法制度以及与《基本法》的结合宝贵经验也要认真总结。
对国内外实行判例法制度成功经验的总结，将为我国判例法制度的建立提供有益的借鉴。