五洋债证券虚假陈述责任纠纷案(2021年1月)

五洋债证券虚假陈述责任纠纷案
浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2020）浙01民初1691号
冯李佳
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CONTENT
01
诉讼基本情况
02法院认定事实与判决
诉讼基本情况
诉讼相关方
相关方诉讼代表人委托诉讼代理人相关律所
原告487人王放北京金诚同达（杭州）律师事务所孔令严浙江天册律师事务所
叶春芳上海汉联律师事务所
陈正威北京市天元（上海）律师事务所
被告
发行人五洋建设集团股份有限公司浙江点金律师事务所
发行人董事长、控股股东陈志樟浙江泽大律师事务所
承销商与受托管理人德邦证券股份有限公司
北京竞天公诚（杭州）律师事务所
北京市竞天公诚律师事务所上海分所
债券发行的第三方专业机构大信会计师事务所（特殊普通合伙）国浩律师（杭州）事务所
债券发行的第三方专业机构上海市锦天城律师事务所（特殊普通合伙）上海市锦天城律师事务所（特殊普通合伙）债券发行的第三方专业机构大公国际资信评估有限公司北京市汉坤律师事务所
诉讼关键进展
2020/3/13向社会公开征集适格自然人投资者
2020/6/3002
投票推选确定诉讼代表人
2020/7/1303
立案受理
依法组成合议庭
2020/9/4
04
公开开庭进行审理
2020/12/31
05
审理终结
诉讼请求
诉讼代表人
债券本息及
逾期利息（元）
因追索债务引起的
律师费支出（元）
因追索债务引起的
差旅费支出（元）
诉讼费用
六被告承担共同连带
责任，共同返还
六被告共同承担
王放366,013.102,500.00
孔令严649,022.584,167.00
叶春芳76,913,359.14300,000.002,840.50陈正威5,641,896.3810,000.00
合计83,570,291.20316,667.002,840.50
原告：事实与理由
欺诈发行&虚假陈述
行政处罚.
因五洋建设存在债券欺诈发行、违反信息披露义务作出虚假陈述等违规行为，原告购买的案涉债券受到投资损失。

鉴于本案被告多已受到中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）针对其证券上市欺诈发行与信息披露违规行为而作出的行政处罚，原告现起诉请求
Ø五洋建设对原告损失承担赔偿责任
Ø陈志樟作为五洋建设违规行为的直接负责人、德邦证券作为债券承销商、大信会计等作为中介机构未勤勉尽责义务应承担连带赔偿责任
根据中国证监会对案涉欺诈发行、虚假陈述行为作出的行
政处罚决定，本案虚假陈述实施日应确定为案涉债券上市
日即2015年9月10日与2015年11月2日，虚假陈述揭露日
应确定为中国证监会立案调查公告日即2017年8月11日关键日期
依据相关法律规定，原告主张的投资损失包括债券本金、
利息、逾期利息、实现债权的合理费用、律师费在内损失范围
“15五洋债”债券的票面利率为年利率7.48%，自2017
年8月14日起票面利率上调为7.78%；“15五洋02”债券
票面利率为年利率7.80%。

募集说明书明确约定，对于逾
期未付的利息或本金，发行人根据逾期天数按债券票面利
率向债券持有人支付逾期利息。

逾期利息
要求发行人按照不低于本期债券发行时票面利率三倍的标
准支付逾期利息（含债券票面利率、逾期罚息与违约金）
15五洋债：22.44%
*15五洋02：23.40%（参照执行）
持有人会议
原告：债券本金、利息、逾期利息
诉讼代表人债券本金利息判决书利息重算差异本息逾期利息判决书（暂计）
王放15五洋债200,00015,776.11
2016年8月14日至2017年8月13日
200000×7.78%×365/360
15,776.110.00215,776.11150,236.99
2017年8月14日至2020年9月3日
215776.11×22.44%×1117/360
孔令严15五洋债355,00027,619.00
2016年8月14日至2017年8月13日
355000×7.78%×365/360
28,002.60-383.60382,619.00266,403.58
2017年8月14日至2020年9月3日
382619×22.44%×1117/360
叶春芳15五洋债7,245,000563,661.00
2016年8月14日至2017年8月13日
7245000×7.78%×365/360
571,489.63-7,828.637,808,661.002,630,795.65
2017年8月14日至2019年2月13日
7808661×22.44%×548/365
叶春芳15五洋0245,805,0003,386,809.15
2016年9月11日至2017年8月22日
45805000×7.78%×346/365
3,378,125.028,684.1349,191,809.1517,282,093.34
2017年8月22日至2019年2月21日
49191809.15×23.4%×548/365
陈正威15五洋债3,163,000246,081.40
2016年8月14日至2017年8月13日
3163000元×7.78%
246,081.400.003,409,081.40625,492.57
2017年8月14日至2019年12月10日
3409081.4×7.78%×849/360
陈正威15五洋021,265,00094,832.83
2016年9月11日至2017年8月22日
45805000×7.78%×346/360
3,425,043.43-3,330,210.601,359,832.83247,489.58
2017年8月23日至2019年12月10日
1359832.83×7.8%×840/360
思考：
1.计息本金：个别本金金额错误（疑误用了另一代表人本金信息）
2.计息天数：多处为360；行业惯例一般平年365，闰年366
3.计息利率：均为7.78%；根据募集约定，“15五洋债”票面利率为7.48%，自2017年8月14日起上调为7.78%；15五洋02”票面利率为7.80%
4.逾期利息计息利率：部分为3倍，部分为票面
五洋建设
一、对债券发行及债券违约的事实无异议，是否构成证券虚假陈述，由人民法院依法予以认定
二、2018年12月3日，浙江省绍兴市中级人民法院受理五洋建设的破产重整，五洋建设已进入重整程序
三、本案代表人诉讼涉及多名原告，其中364人已向破产管理人申报债权并经法院裁定确认，故该部分原告起诉五洋建设不符合法定条件。

其余原告虽未申报债权，但也应先行向管理人申报债权，后只能就管理人未予确认的债权金额提起破产债权确认之诉。

故本案代表人诉讼原告对五洋建设的起诉均应予以驳回
四、若法院经审查后认为五洋建设系适格被告，基于五洋建设已进入破产重整程序、申报债权的原告之债权已经人民法院裁定确认、未申报债权的原告负有先行申报债权的法定义务之情形，五洋建设在本案中不应承担诉讼费、律师费等费用；原告要求五洋建设承担逾期利息的诉讼请求应自破产受理时起停止计息
陈志樟
一、陈志樟作为五洋建设法定代表人和董事长，对原告以及全体五洋债券持有人因五洋建设债券违约而遭受的损失致以歉意；五洋建设已进入破产重整程序，陈志樟与破产管理人正积极寻求对债券持有人利益最大化的解决路径
二、陈志樟已尽到合理的注意义务，案涉财务“对抵”处理方式是否合法合理，超出了陈志樟的注意能力。

虽然中国证监会2018年7月6日对五洋建设、陈志樟、王永敏等21 名责任人员等作出《行政处罚决定》，但陈志樟被行政处罚系缘于五洋建设法定代表人和董事长身份。

五洋建设具有独立的财务人员和财务管理体系，陈志樟并不主管财务工作。

五洋建设的财务数据每年聘请专业的会计师事务所加以审计，相互间的数据没有明显矛盾和抵触；五洋建设2014至2016年间发行了多期融资券，包括案涉债券发行在内均依法委托具有资质的会计师事务所、券商、银行、律师事务所等中介机构提供服务，但均无任何人员和机构提出公司财务存在问题；故陈志樟客观上没有理由怀疑案涉债券发行财务处理上存在重大问题。

对于中国证监会在处罚决定中指出的财务“对抵”问题，陈志樟作为非财务专业人员无法判断其是否违反会计准则。

且建设施工行业普遍采取工程项目内部承包模式，应收账款和相应应付账款责任主体均为承包人，属于行业惯例，财务“对抵”处理方式是否合法合理超出了陈志樟的注意能力
陈志樟（续）
三、陈志樟不具有虚假陈述的主观故意或过失，也不存在与其他被告共同欺诈发行的行为。

陈志樟不知道也不应该知道五洋建设不具有相应的偿债能力。

2015 年之前，五洋建设具有良好发展势头，在行业中也具有规模、品牌和技术优势。

五洋建设系为进一步发展为国内建筑行业标杆才抓紧非上市公司公开发行债券的政策良机进入资本市场，没有必要在明知不符合发行条件的情况下伪造财务数据欺诈发债融资；陈志樟作为五洋建设的董事长、大股东，除了财务部门以及会计师事务所每年的财务报告外，对五洋建设财务处理与偿债能力亦不再有其他更准确的渠道和认知
四、陈志樟不存在所谓抽逃出资、在募集资金后私自侵占募集资金等损害投资者的行为
五、原告等投资者的损失主要由于五洋建设现金流暂时性短缺、资产处置进度不如预期以及筹融资渠道受限等经营和政策风险造成，与本案争议的财务“对抵”造假、债券欺诈发行不具有充分的因果关系
六、五洋建设已经进入破产重整程序，根据《中华人民共和国企业破产法》之规定，原告应先行向管理人申报债权。

对本案原告之起诉，应予以驳回
七、原告主张的损失赔偿金额应依照最高人民法院相关司法解释之规定加以确定
德邦证券
一、原告不具备诉讼主体资格。

原告要求六被告共同承担连带责任，其中包括对五洋建设的诉讼请求。

本案代表人诉讼审核确认的原告中，64名投资者已授权德邦证券申请仲裁并取得生效仲裁裁决，364 名投资者已在五洋建设破产程序中申报债权；对于未经仲裁也未申报债权的原告，作为五洋建设的债权人亦应先行申报破产债权，该部分原告没有履行破产债权申报义务而径行向五洋建设提起诉讼缺乏法律依据。

故上述原告起诉请求德邦证券就五洋建设应负的债务承担连带责任同样不具有原告主体资格
二、原告诉讼请求为给付之诉，经人民法院释明仍未变更为确认之诉，根据《最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，就原告对五洋建设的起诉应予驳回
三、本案虚假陈述行为人系五洋建设，德邦证券未共同参与发行人虚假陈述，也未协助发行人隐瞒虚假信息，不构成共同侵权，不应承担连带责任。

根据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，原告需举证证明德邦证券存在共同侵权的主观故意。

而根据中国证监会有关行政处罚之认定，本案中介机构包括德邦证券在内均非虚假陈述行为的主体。

根据中国证监会对五洋建设作出的处罚，其认定的虚假陈述行为是应收账款和应付账款的“对抵”。

而中国证监会对德邦证券作出的处罚决定书中，仅认定德邦证券在应收账款核查、投资项目房地产核查程序、沈阳五洲投资者房地产出售问题上未尽勤勉义务，上述事项均与五洋建设应收、应付账款“对抵”无关，也不涉及虚假陈述问题，不影响投资者决策。

综合中国证监会对五洋建设、德邦证券作出的行政处罚决定，中国证监会仅认定五洋建设通过“对抵”虚增利润骗取债券发行，并未认定德邦证券共同参与“对抵”，也未认定德邦证券协助五洋建设隐瞒虚假信息
德邦证券（续）
四、债券承销商的责任承担应与其注意义务、注意能力和过错程度相适当，德邦证券已按照证券承销公司债券尽职调查规范履行尽职调查义务，不存在过错
（一）财务核查为会计师事务所特别注意义务。

德邦证券对发行人财务状况作出的尽职调查结果系依据会计师事务所出具的专业审计意见。

德邦证券对财务核查不负有特别注意义务：1、2012年至2015年五洋建设的历任会计师事务所均对五洋建设的财务报告出具了无保留意见，审计报告和财务报表均未提及应收账款与应付账款“对抵”情形；2、德邦证券已经按照一般的尽职调查程序对五洋建设进行了尽职调查，已履行对财务核查的普通注意义务；3、发现应收账款与应付账款是否存在“对抵”属于会计师基于会计准则作出的专业判断事项，超出了承销商的注意义务。

应收账款余额核查属于会计师审计工作事项，承销商的尽职调查工作无法发现应收账款与应付账款是否存在“对抵”，德邦证券也无理由对大信会计出具的专业意见产生合理怀疑。

德邦证券向人民法院提交具有审计经验的会计专家出具的《专家论证意见书》，明确发现与判断“对抵”属于会计师专业判断事项，需要实施函证等审计程序，难以通过审阅财务报表发现
（二）对德邦证券的行政处罚中提及的应收账款回收风险核查不同于应收账款余额核查，德邦证券已就应收账款回收风险核查尽到注意义务
（三）中国证监会未对五洋建设投资性房地产估值本身提出异议，且德邦证券已履行对投资性房地产的估值核查，房地产估值符合市场公允价值（四）沈阳五洲投资性房地产出售事宜已在公开文件中披露，是否写入主承销商核查意见并不影响投资者决策。

德邦证券也已就投资性房地产存在的风险作出提示
德邦证券（续）
五、案涉债券违约系由综合因素导致，“对抵”导致的财务问题并非必然构成影响五洋建设债券偿付能力的重要事项，并非必然与案涉债券最终未能兑付之间存在因果关系
六、原告在市场已揭露五洋债存在偿付风险后依然买入案涉债券，存在高风险投机行为，其自身存在过错。

2016年4月27日，上海证券交易所对五洋建设出具《关于对五洋建设集团有限公司予以通报批评的决定》，认定五洋建设存在债券募集资金使用管理不规范、募集资金专户管理不到位等违规行为。

该纪律处分已经暴露五洋建设偿债风险，部分原告在五洋建设受到上述处分后买入案涉债券，本身存在过错
七、原告主张债券本金损失、利息及逾期利息以及律师费等缺乏合同与法律依据。

原告损失范围应当结合投资者购入成本，经五洋建设破产程序分配获偿金额后予以确定，附利息的债权应自破产申请受理时起停止计息。

原告主张按照债券当期票面利率的三倍计付逾期利息，与《募集说明书》的约定不符；原告据以提出主张的议案虽经债券持有人会议决议通过但未得到发行人的认可，不应作为逾期利息计算标准之依据。

原告主张的律师费、差旅费并非实现债权的必要费用，应当不予支持。

综上，请求法院驳回原告针对德邦证券的诉讼请求
大信会计
一、请求人民法院依法审查原告主体资格问题，若原告对五洋建设没有诉权，其主张其他被告承担连带赔偿责任缺乏法律依据
二、《中华人民共和国证券法》第163条规定的连带责任并非所有中介机构承担债券虚假陈述责任的当然形式。

针对大信会计的行为，应根据最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》予以审核认定
（一）本案中大信会计的行为应被认定为存在过失。

中国证监会行政处罚认定大信会计“在审计时未获取充分、适当的审计证据，为发行人出具了标准无保留意见的审计报告，出具的审计报告存在虚假记载”。

根据《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第六条规定，大信会计上述行为应被认定为存在过失
（二）本案中大信会计的过失应为轻微过失。

1.发行人的经营模式为承包经营，应收账款和相应应付账款责任主体均为承包人，该施工行业实际施工人突破合同相对性原则与发包方等自行结算的做法已为司法解释及司法实践所认可；2.大信会计按照《中国注册会计师审计准则》的要求对发行人年度财务报表执行审计工作。

针对应收账款审计，大信会计实施了检查、函证等审计程序。

在实施对应收账款发函程序时，以抵销后的金额列示，对方回函予以确认；3.应收账款和应付账款“对抵”属于会计专业判断问题。

大信会计从其经营模式及交易实质判断，认为发行人会计处理符合企业会计准则的规定，故对其予以确认；4.大信会计在2013年和2014年承接发行人审计业务时，业务约定书约定委托目的为年度财务报表审计，审计收费共计60万元。

双方未约定该审计报告用于债券发行。

2015年8月，发行人申请公开发行债券，大信会计未与其单独签订发债审计业务约定书，也未另行出具以发债为目的审计报告
大信会计（续）
三、大信会计的行为与发行人无法偿付债券本息之间不具有直接因果关系，应减轻或免除民事赔偿责任
（一）虽然大信会计的行为构成过失，但其行为不足以影响投资人对发行人偿债能力的判断。

影响企业偿债能力的因素主要是资产、负债结构及流动性，大信会计过失行为不影响五洋建设经营现金流量，“对抵”导致的虚增利润亦不影响偿债能力
（二）发行人未能如期兑付到期债券主要由与发行人欺诈发行、虚假陈述无关的其他因素造成的，与大信会计的过失行为更无直接关联。

四、五洋建设2015年度报告披露后投资者购买债券产生的损失，大信会计不应当承担赔偿责任。

大信会计审计期间为2012-2014年度，其后辞任五洋建设审计机构。

五洋建设于2016年4月28日公开披露了2015年度报告，其财务报表由北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）审计。

对于投资者2016年4月28日后买入的债券发生的损失，大信会计不应当承担赔偿责任
五、根据《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条规定，大信会计仅应承担补充赔偿责任。

对大信会计责任范围之认定应充分考量相关主体的权责相当，应基于大信会计过失大小、对投资人投资误判的影响、因果关系及原因力大小等因素综合考量作出
六、恳请在认定大信会计责任范围时，酌情考虑大信会计的赔偿能力和后续发展。

综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应分情况驳回其诉讼请求，或驳回原告起诉
锦天城律所
一、锦天城律所在案涉债券发行过程中已经尽到勤勉尽责义务，对五洋建设的虚假陈述行为并无过错。

根据证券行政监管部门查明结果，五洋建设的证券虚假陈述行为系应收账款与应付账款“对抵”，属于财务方面的专业判断事项，超出了锦天城律所的注意义务，也不属于律师事务所工作范围和专业领域。

案涉虚假陈述行为的发生，与锦天城律所在债券发行过程中的作用无直接关联性
二、就原告提出五洋建设和德邦证券之间所谓的关联关系，并非证券法律监管意义上或企业会计准则意义上的关联关系，不足以影响到德邦证券作为承销商的独立判断基础。

故无论是德邦证券出具的核查意见，还是锦天城律所出具的法律意见书，对于该关联关系未予认定均不违反法律规定。

综上，锦天城律所出具的法律意见书中并不存在证券法意义上的虚假陈述或虚假记载，锦天城律所对原告的投资损失无需承担赔偿责任
大公国际
一、根据法律规定，证券服务机构只有在其制作、出具的文件存在虚假记载且存在过错的情况下才需承担民事责任。

本案原告并未举证证明大公国际制作、出具的评级报告存在虚假记载，大公国际不应承担民事赔偿责任。

即使评级报告中所引用的其他中介机构或发行人自身提供的文件或信息存在问题，也属于相应主体的过错，大公国际所撰写的评级报告本身并不存在虚假陈述。

中国证监会、中国证券监督管理委员会浙江监管局（以下简称浙江证监局）对大公国际进行调查后未正式立案处理并给予处罚，也足以说明业务监管机构对大公国际工作的认可
二、大公国际已经根据法律规定和执业规范勤勉履行职责，在五洋建设证券虚假陈述行为上不具有过错
（一）相关法律法规和业务规则明确规定，评级机构在采信审计机构的相关材料时，应当在一般知识水平和能力范畴内对其履行普通的注意义务
（二）本案中，大公国际已经按照法律规定和业务规则谨慎执业，履行了普通注意义务。

1.在项目首次评级时，大公国际已经按照相关法律法规、部门规章和行业执业规范等规定勤勉谨慎地开展评级业务；2.针对审计报告中相关的财务数据，大公国际也通过与多组信息比对等方式履行了普通的注意义务，有合理理由相信不存在财务差错；3.在跟踪评级中，大公国际也已经按照相关法律法规、部门规章和执业规范等规定勤勉谨慎地开展评级业务
（三）中国证监会及浙江证监局在对大公国际进行多轮调查后，并未对大公国际正式立案，更未给予大公国际行政监管措施或者行政处罚，足以证明大公国际在案涉项目中已经勤勉尽责
综上，大公国际已经就案涉债券发行过程中的专业事项履行了特别注意义务，对其他业务事项履行了普通注意义务，且未被中国证监会、浙江证监局正式立案和处罚，故原告起诉请求大公国际承担连带赔偿责任缺乏依据
法院认定事实与判决
法院认定事实
1.债券募集发行情况
2.债券违约及行政处罚情况
3.债券承销商与各中介机构履职情况
4.原告持有债券及维权情况各方当事人围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人就真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证
Ø对于当事人提交的关于债券市场周知性事实的相关证据、当事人身份信
息、承销商与各中介机构的内核材料、五洋建设破产程序相关司法文书、债券交易明细、仲裁裁决、破产债权申报名单等证据本院均予以确认Ø德邦证券向本院申请在会计审计方面具有专门知识的人出庭对案件事实
所涉及的专业问题提出意见，本院就该申请予以准许。

因专家辅助人的陈述内容无会计准则和相关实例相佐证，对其陈述本院不予采纳
债券募集发行情况
Ø债券信用等级为AA级
Ø截至2015年3月31日，净资产为37.12亿元（合并报表中股东权益合
计），最近三个会计年度实现的年均可分配利润分别为1.45亿元、
1.87亿元和1.99亿元，三年平均为1.77亿元，预计不少于本次债券一
年的利息；本次公司债券发行募集总额未超过发行人最近一期净资产
的40%，符合发行公司债的相关法律规定
Ø起息日为2015年8月14日，付息日为2016至2018年每年的8月14日。

发行人承诺按照本期债券募集说明书约定的还本付息安排向债券持有人
支付本期债券利息及兑付本期债券本金，若发行人不能按时支付本期债
券利息或本期债券到期不能兑付本金，对于逾期未付的利息或本金，发
行人将根据逾期天数按债券票面利率向债券持有人支付逾期利息：按照
该未付利息对应本期债券的票面利率另计利息（单利）；偿还本金发生
逾期的，逾期未付的本金金额自本金支付日起，按照该未付本金对应本
期债券的票面利率计算利息（单利）
Ø募集资金用于偿还银行贷款以及补充营运资金
公开发行2015年公司债券（第一期）募集说明书
（面向合格投资者）.
2015年8月10日,五洋建设发布
德邦证券本公司已对募集说明书及其摘要进行了核查，确认不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任大信会计、锦天城律所、大公国际已阅读募集说明书及其摘要，确认募集说明书及其摘要与其出具的报告、意见书不存在矛盾，对发行人在募集说明书及其摘要中引用的报告、意见书的内容无异议，确认募集说明书不致因所引用内容而出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任2015年8月17日和9月14日，五洋建设、德邦证券公布五洋建设公司债券发行结果，五洋建设获准向合格投资者公开发行面值不超过13.6亿元的公司债券15五洋债：实际发行规模为8亿元，最终票面利率为7.48%15五洋02：实际发行规模为5.6亿元，最终票面利率为7.8%两期债券发行价格均为每张100元。

注：第二期募集说明书载明德邦证券为主承销商/债券受托管理人。

除第二期发行总额、利率、起付息日等内容和第一期不一致外，其余内容基本一致。