第一章 导论

主要观点：
国际法的效力根据，不是自然法学派所说的 是“理性之所命”，而是现实的国家意志； 这种国家意志通过国家的共同同意以习惯和 条约的形式表现。强调人定法，而不是自然 立法。 国际法的规则不是依推理的程序来发现，而 是用归纳的方法从国际交往史上去推求； 把国际法建立在事实和实践的基础上，是这 个学派的特点。
• 是指国际法规范表现的形式或形成 的过程、程序。 • 包括形式渊源（formal sources） 和实质渊源（material sources）。
（二）国际法渊源的内容
• 联合国《国际法院规约》第38条 的规定经常被引用，该条常被认 为是对国际法渊源的权威说明。 • 一般包括国际条约、习惯、一般 法律原则、 判例、 学说等。
1、国际条约 （international treaty）
• 国际法主体间所缔结的以国际法为准 的国际书面协议。 • 有一般性条约（general treaty）和特 殊性条约（special treaty）； • 有契约性条约（contractual treaty）和 造法性条约（ law-making treaty）。
2．该事件的意义是什么?
二、国际法的特征
国际法调整的对象是国际关系，主要 是主权国家之间的关系。 国际法的主体主要是国家。 国际法是国家参与制定的,国际社会没 有专门的立法机关。 国际法的实施主要依靠国家的自觉行 动和单独或集体的自卫。
三、国际法的性质
1、否定国际法的法律属性：
代表人物是英国的奥斯（J.Ausitin)， 他认为法律是主权的“命令”，而国际 法不能表现主权的意志，国际法不是法， 而是实在道德（positive morality）。 国际法被界定为“国际礼让” （international comity）的范畴。
• 认为是国际法基本原则； • 各国之间的共同法律意识引伸出 来一些具体的国际法原则、规则 和制度； • 各大法系中或各国国内法中共同 存在的法律原则 。
4、辅助渊源
• 判例（judicial decision）和学说 （writings of publicists）； • 公允及善良原则（ex aequo et bono）； • 国际组织和国际会议的决议
（三）近代国际法的产生
1、1643~1648年的威斯特伐利亚会 议签署的《威斯特伐利亚和约》(Peace of Westphalia)是近代国际法产生的标 志和起点。 背景: 三十年战争 (1618-1648)
威斯特伐利亚和约的签订（1648年）
2、1625年国际法之父格劳秀斯发表 了《战争与和平法》。论述了国际法的 主要内容，堪称现代国际法的奠基之作
新实在法学派：
包括权力政治学说（doctrine of power politics）和政策定向学说（policy-oriented doctrine）。
我国学者的观点： 比较通行的提法：国际法 效力的根据是体现国家间协调 意志的国家间协议，非共同意 志，即“意志协调说”。 （theories of co-ordination）
（resolutions of international organization）。
第四节 国际法与国内法的关系
(The Relation between
International and Municipal Law)
（一）理论学说
• 一元论（monism），又分为国际法 优先说和国内法优先说； • 二元论（dualism or pluralism）； • 协调说（theories of Co-ordination）
2、国际习惯 （international custom）
各国重复类似的行为而具有法律拘 束力的惯例 物质要件：通例 构成要素 心理要件: 法律确信 证据→ 国家法律法规、外交文件、 政府官员讲话、国际 和国内 法院的判决、国际组织的决议
3、一般法律原则 （general principles of law）
中文
万国公法 国际法
普丹大沽口船舶事件
1864年普鲁士政府派遣李斯福为驻华公使，4月间，李斯福 乘坐兵舰“羚羊号’’抵达中国天津大沽口海域，遭遇三艘丹 麦商船。当时普丹正在欧洲因领土问题交战，于是，普鲁士兵 舰将三艘丹麦商船拿捕。清政府根据惠顿《万国公法》第2卷 第4章第6节： “各国所管海面，及澳港长矶所抱之海，此外 更有沿海各处，离岸十里之遥，依常例归其辖也。盖炮弹所及 之处，国权亦及焉，凡此全属其管辖，他国不与也”，认为普 舰在中国洋面拿捕丹麦商船，“显系夺中国之权”。并与普鲁 士公使进行了严正交涉，最终迫使普舰释放二艘丹麦商船，并 对第三艘予以折款抵偿。 1．清朝政府据以行使主权的国际法依据是什么?
习惯法规则与国内法相抵触时：
• 习惯法优于国内法；
• 国内法优先。
（三）中国国际法与国内法关 系的国家实践
1、国际习惯在我国的适用
我国国内立法已经承认国际习惯法在 我国的效力和地位，并对其在国内法中 的适用作了明确的规定。
《民法通则》142条：中华人民共和国法 律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约 没有规定的，可以适用国际惯例。
国际法教材：
《国际法》邵津主编，北大与高教出版社 《国际法》王献枢主编，政法大学出版社 （修订第4版） 《国际法学》程晓霞主编，中国大学出版 社 《国际法》周洪钧主编，政法大学出版社
国际法参考书：
《奥本海国际法》 （第九版，法律出版社）； 《国际法导论》（法律出版社）； 《国际法教学案例》（中国政法大 学出版社）；
（五）中国与国际法 全面地把近代国际法介绍到中国的 是美国传教士丁韪良(1827～1916)， 他把美国国际法学者H.惠顿的《国 际法原理》译成汉文，名之为《万 国公法》。 中华人民共和国对国际法的贡献。
第三节 国际法的渊源
（sources of international law）
（一）国际法的渊源的概念
第一章
导论
（General Introduction）
Zhang Lijuan
教 学 重 点:
• 国际法的概念 • 国际法的渊源 • 国际法的历史发展 • 国际法与国内法的关系
第一节 国际法的概念
（Concept of International Law）
一、国际法的概念和名称
国际法，或称国际公法，是在 国际交往中形成的，用以调整国际 关系（主要是国家关系）的，有法 律拘束力的各种原则、规则和规章、 制度的总称。
国际社会是国际法产生、形 成和发展的基础
要 点
国际关系(国家关系)是国 际法法所调整的对象 对国际社会所有成员具有法 律拘束力的各种原则、规则 和制度是其表现形式
英 文
jus gentium（万民法） law of nations （万国公法） international law public international law Private International Law
二、国际法在国内的实施
（一）一般国际法规则 • 条约必须信守原则； • 一国不得援引其国内法规定为理由而不 履行条约； • 在遵守国际义务条件下，国家可决定其 履行国际义务的方式； • 一国的行为或不行为如构成违背该国的 国际义务，即构成国际不法行为。
（二）各国的实践
1、条约在国内的实施方式：
• 转化式 将条约规定转变为国内法，
3、1789年法国资产阶级革命对国 际法的发展发生巨大的影响。
4、到帝国主义阶段，国际法领域扩 大，国家关系增加，对于制订战争法规的 要求增强。
总结：16世纪中叶到一战前，国际 法开始了从自然法向实在法的历史演变。 19世纪初到一战前夕，为“实体国际法” 形成时期。（大量条约出现）
（四）现代国际法发展
1、自然法学派 （natural law school） 代表人物： 维多利亚 （Victoria，1483~1546，西班牙） 普芬道夫 （Puffendorf，1632~1694，德国）
2、实在法学派（positivists）
代表人物： 奥本海（Oppenheim, 1858-1919） 奥本海出生于德国。1878-1880年在阿根廷、 柏林和海德尔堡等地学习法律。曾在德国的 弗赖堡大学和瑞士的巴塞尔大学任教。1895 年移居英国先后在伦敦大学经济学院和剑桥 大学讲授国际法。《国际法》一书使其闻名 于西方法学界。中译本王铁崖、陈体强译 《奥本海国际法》。
2、国际法是法律。 3、还有学者将国际法界定为 一种“弱法”（weak law）或 “软法”（soft law）。
四、国际法的效力根据
（the basis of international law）
指国际法为什么对国家及其他 国际法主体有拘束力。 17~20世纪，欧洲形成了各种 学派。
（一）17~19世纪主要学派：
第二节 国际法的发展 （The Development of International Law）
（一）古代国际法
为国际法的萌芽状态； 古希腊的“邦际法”； 古罗马的“万民法”（jus civile）；
（二）中世纪国际法
“皇帝主世俗，教皇操灵界”， 形成以封建割据为基础的“统一基督 教世界” 。国际法几乎处于停滞状 态。 古代和中世纪国际法特点： 1、主体的个人性。 2、效力的宗教性。 3、适用范围的地区性。 4、内容的不系统性。
3、折中学派
（格老秀斯学派，Grotians）
代表人物：格劳秀斯
折衷学派认为国际法的效力根据 为自然法和国家的同意。国际法大部 分之所以对国家有约束力，是依据自 然法，出于理性；另一部分之所以对 国家有约束力，是依据国家的公认。
（二）20世纪后的主要学派
新自然法学派：
观点：人的尊严和理念是至高无上的，是自 然法或上帝法，是至高无上的法律；法律观 念和法律标准是超越时代法的。主要有规范 法学派（normativists），又称纯粹法学派和 社会连带学派（solidarists）。
赋予源自文库约规则以国内法效力，如英国；
• 并入或采纳式 一般由宪法规定条约
作为国内法的一部分在国内法律秩序中 直接予以适用，如荷兰； 自动执行条约 • 混合式；如美国 非自动执行条约
2、习惯在国内的实施方式：
习惯法规则在国内的适用：
• 有宪法规定，将公认的习惯法规则作为国内 法律的组成部分，由法院加以适用，而不必 经过特别的纳入措施； • 必须经立法纳入。
由近代转向现代国际法阶段（一战 后到二战前），表现为： 1917年的俄国十月革命 ； 建立了第一个世界性的国际政治组织 国际联盟及国际司法机构常设国际法院； 1928年在巴黎签订了《废弃战争作为 国家政策工具的一般条约》（《非战公 约》）。
二战后现代国际法发展的特征：
新独立国家的兴起对国际法发展的促进 作用。 国际法主体的扩展，如欧洲地区以外的 国家、国际组织、民间团体、个人。 国际经济变化与现代科学技术的影响。 与传统国际法对照，战争法发展最为突 出。
2、国际条约在我国的适用 1）条约在国内直接适用； 2）通过国内立法将国际法转 化为国内法； 3）根据国际条约修改和补充国 内法 。
思考题：
1、与国内法相比，国际法有 什么特征？ 2、如何认识国际法的渊源？ 3、国际法在国内如何适用？ 当国际法在国内适用与有关国内 法发生冲突时，应该如何处理？