非法集资犯罪若干疑难问题研究_孙海泉

2013年第1期（总第100期）

黑龙江省政法管理干部学院学报

Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law

No．12013（Sum No．100）

非法集资犯罪若干疑难问题研究

孙海泉，徐华玲，王

瑶

（北京市朝阳区人民检察院，北京100026）

摘要：近些年来，随着我国经济的发展，民间财富迅速增加，百姓的投资意识和欲望强烈，但投资渠道不畅通，

因此一些单位和个人利用群众的投资需求，违反国家禁令，不择手段地募集资金，造成非法集资类犯罪时有发生。这类犯罪的危害性不仅表现在给众多受害人造成了财产损失，更重要的是由于它涉面广，影响大，容易引发群体性事件，给社会带来诸多不稳定因素。因此非法集资类犯罪一直都是理论界和实务界关注的焦点。立足现有法律，结合典型案例，从实践的角度对非法集资类犯罪的诸多疑难问题进行剖析和总结，可以为有效打击此类犯罪提供参考和指导。

关键词：非法集资;集资诈骗;非法吸收公众存款;非法占有目的;单位犯罪

中图分类号：DF62文献标志码：A 文章编号：1008－7966（2013）01－0059－04

收稿日期：2012－10－12

作者简介：孙海泉(1970－)，男，北京人，公诉二处副处长;徐华玲(1980－)，女，江西南昌人，公诉一处副处长;王瑶(1984－)，女，河北保定人，公诉二处助理检察员。

非法集资犯罪由于其涉案金额大、受害人数多，作案周期长，不仅严重危害市场经济秩序，还容易引发群体性事件，而一直被司法机关作为打击的重点，特别是2008年以来，受全球金融危机的影响，非法集资犯罪已由传统的种植业、养殖业向金融、商贸领域渗透，犯罪手段不断变换翻新，更具隐蔽性和欺骗性，因此实践中，司法机关在打击这类犯罪时仍存在诸多疑难问题。

一、“非法占有目的”认定难

最高人民法院1996年12月16日

《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》

指出：非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募

集资金的行为。刑法中的非法集资意味着要将所集之资据为自己或者他人所有用。非法集资犯罪不是具体的罪名，

它主要涉及《刑法》第三章中的7个罪，其中非法吸收公众存款罪、非法经营罪、集资诈骗罪适用比例较高。而实践中对罪名的适用难点之一就是集资诈骗罪与另两个非法集资

犯罪的区分，即“非法占有目的”如何把握。所谓“非法占有目的”是指排除权利人，将他人的财物

作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即非法占有目的由“排除意思”与

“利用意思”构成［1］

。而在集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定就集

中在对“排除意思”的判断上。“具体而言，在占有时间段上，是对集资款项的永久占有；在权能破坏上，须为对所有

权的全面破坏。

”［2］“非法占有目的”具有内在性和不可测性，所以一般对

该主观要件的认定依靠法律推定。所谓法律推定是指法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实就必须做出的推

断，当然其前提是没有关于该特定事项的直接证据［3］

。2010年12月最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑

事案件具体应用法律若干问题的解释》

（以下简称《解释》），第4条明确规定了判断“非法占有目的”的依据，即

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或

者搞假破产、

假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的

情形。这在一定程度上增强了法律的可操作性，但尚有模糊之处。

（一）前七项法律推定情形有待完善

首先，第一项中规定“用于生产经营活动与筹措资金规模明显不成比例”可以推定主观具有非法占有目的，但实践中该项的适用率并不高，从北京市朝阳区人民检察院近3年办理的集资诈骗案件来看，尚未出现依据此项认定“非法占有目的”的案件。究其原因主要是“明显不成比

例”较难把握，具体什么样的比重分配可以被视为“明显不成比例”，没有明确的判断标准，但如果完全依靠自由裁

量，同案不同判将会是常态，影响打击集资犯罪的法律效果。

其次，第三项规定了“携带集资款逃匿”的情形，但对于集资款的数量是否有要求，如果仅携带非常少量的集资

款潜逃是否可以适用这一款？另外，逃匿的原因是否需要考量，如果是为了躲避生产经营产生的债务或是投资人的围攻，是否也适用这一项，这些都有待明确。

最后，第七项规定“拒不交代资金去向，逃避返还资金”。这是以行为人事后的态度去推断行为时的主观要素。由于我国刑法属于行为时法，“故意、非法占有目的都是与行为同时存在的主观要素，所以，按照行为后的事实所证明或推定的结论，是可能被相反证据推翻的”［4］。因此如果公诉机关以此款提起诉讼，但在庭审阶段行为人供述了资金去向，即出现了相反证据，那么控诉机关将面临很大的诉讼风险。

（二）第八项兜底条款的适用标准不明确

先看一则案例，2004年3月，嫌疑人杨某某注册了北京恒通盛业资讯中心，其通过推介会的方式向社会公众宣传自己的公司是恒通国际（香港）创新整合有限公司的下级商务中心，所有的资金都用于开发人脑软件和对国内公路、铁路、大型企业进行投资，杨某某以投资恒通公司股份为项目，以高回报率为诱饵，先后收取了16名受害人共计742910元的集资款，给被害人造成直接经济损失共计602722元。

本案在罪名认定上，检法两家存在分歧。检察机关认为虽然杨某某不承认主观具有非法占有目的，但是通过同案高某某、蓝某某、孙某某的证言可以证实杨某某所注册的北京恒通盛业资讯中心除了销售恒通公司的股份之外，没有其他经营业务，且给受害人的返利都来自集资款本身，不是生产经营所得，一旦无人购买，返利资金没有来源，系典型的“庞氏骗局”，杨某某没有真实的集资需求，自然不具有返还集资款的意图，属于《解释》第八项规定的其他情形，可以认定其具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪。

法院则认为认定非法占有目的证据不足：（1）杨某某辩解自己集资的钱款大都给了恒通公司的董事长黄某某，剩下的都支付了招聘人员工资、房租和注册公司。由于黄某某一直没有找到，用于收款的个人账户也不是杨某某的名字，故无法准确核实钱款的流向。（2）恒通公司是一家在香港注册的合法公司，但由于该公司没有提供相关证言，杨某某集资项目的真假不能确定，集资款的用途亦无法核实。（3）在案没有证据显示杨某某有挥霍集资款的行为，也没有证据显示其有逃避偿还的行为，故本着存疑有利于被告的原则，不认定杨某某主观具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

《解释》第八项是为了防止放纵犯罪而制定的兜底条款，其实际上是将法律的解释权交给了司法人员，具有较大的自由裁量空间，也正因如此，该条款最容易引发检法两家的认识分歧，影响打击集资诈骗的力度。从北京市朝阳区检察院2011年以来起诉的集资诈骗案件来看，以第八项为依据起诉的案件6件9人，其中1件3人被法院以此为由认定构成集资诈骗罪，其余5件6人均被法院就低认定为非法吸收公众存款罪。可以说审判机关对集资诈骗的慎重除了该罪的重刑之外，兜底条款适用标准的模糊也是主要原因。

笔者认为“非法占有目的”虽然具有主观性，但仍有一些经验和规律可循，即对“其他情形”的判定可以从以下几方面进行把握：

首先，行为人是否具有真实的集资需求是判断非法占有目的的前提。一般行为人向社会公众募集资金，都是生产经营活动遇到了资金困难，如果没有投资计划和行为，那么集资款在行为人掌控之下不可能获得任何利润，其非法占有他人财产的可能性非常大。要判断集资需求的真实性可以从四方面着手：（1）行为人的集资项目是否具有可营利性，即其正常收益与承诺的高回报是否形成顺差；（2）行为人为集资项目是否进行了必要的准备，包括项目规划、所需人员、土地、行政审批等是否完备；（3）行为人是否按照融资合同约定，针对项目开展了实质性工作，这主要依靠资金的走向进行判断；（4）行为人是否有挽回损失的行为。因为正常的集资活动“即使在融资项目出现问题，造成巨大损失时，其也会尽量将损失降到最低点”［5］。

其次，行为人是否具有偿还能力是判断非法占有目的的重要因素。因为偿还能力在一定程度上可以反映出行为人的偿还意图。一般偿还能力可以从其名下拥有的动产、不动产、债权凭证等个人资产情况、第三方的有效担保情况进行全面考量。例如何某某非法吸收公众存款案。在2005年5月至同年10月间，被告人何某某虚构其所经营的北京中矿三峰实业有限公司拥有吉林省延边自治州龙井市三峰山安山岩矿及50年的开采权，以集资购买矿山设备为由，先后吸存50余名被害人共计810万余元。

本案中公诉机关没有认定被告人主观具有非法占有目的有两方面的原因，一方面是因为何某某与北京中矿三峰实业有限公司的法人有着私人关系，该公司曾书面表示愿意与何某某一起承担偿还集资款的连带责任，另一方面有证据证实何某某将一部分集资款用于注册其他公司，虽然无法核实这些公司是否开展了生产经营活动，但由于公司本身拥有注册资本，且何某某没有挥霍行为。因此，无论是北京中矿公司的担保还是何某某注册公司的行为都反映出何某某具有一定的偿还能力，即使何某某没有将集资款用于其所承诺的集资项目，我们也无法认定其有非法占有目的。

最后，行为人对无法归还集资款的辩解也是判断是否具有非法占有目的的重要依据。“非法占有目的”只是一个司法推定的过程，既然是推定，就允许有反证。因此，行为人到案后就自己不能返还集资款的辩解，我们必须仔细核查，如果其辩解具有合理性，属于经营风险、第三方责任或不可抗力等，也不能认定其主观具有非法占有目的。

二、非法吸收公众存款罪中公开性的认定难

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定了非法吸收公众存款罪的四个构成要件，其中增加了“公开性”要素，并明确了四种宣传方式作为判断标准，但在实践中，“公开性”要件的判断仍然是难点，因为多数案件的行为人会采用四种宣传方式之外的手段进行公开吸存。据北京市朝阳区检察院对近5年办理的非法吸收公众存款案件的统计（参见下图）：