法的渊源分类效力
法理学(第五版)课件第五章法的渊源、分类和效力
第一节 法的渊源
三、法的渊源的类别 (二) 不成文法(非制定法) ➢ 习惯法 ➢ 判例法 ➢ 惯例
法律格言:“太严格地遵循先例可能导致特殊案件不公正, 并且也导致对法的正当发展的不适当限制”
第一节 法的渊源
四、当代中国法的渊源
当代中国法的渊源以宪法为核心、以制定法为主要表现形式。
(一) 正式渊源 ➢ 宪法 ➢ 法律 ➢ 行政法规 ➢ 地方性法规 ➢ 自治法规 ➢ 经济特区的经济法规 ➢ 特别行政区的法律、法规 ➢ 国际条约与协定法律解释
中国驻美国大使馆
第三节 法的效力
四、 法的效力冲突及其处理原则 ➢ 法的效力等级,亦称法的效力位阶,是指在一国的法律体
系中,基于制定法律规范的国家机关的地位高低不同而形 成的法律规范在效力上的等级差别。 ➢ 处理法的效力冲突,一般适用如下原则: • 第一,根本法优于普通法; • 第二,上位法优于下位法; • 第三,新法优于旧法; • 第四,特别法优于一般法。
第三节 法的效力
(三) 法的空间效力 ➢ 法的空间效力即法的效力的地域范围。 ➢ 法的空间效力一般分为域内与域外两个方面: ➢ 域内:(1) 有的法在全国范围有效。(2) 有的法在局
部地域有效。(3) 由全国人大通过的《中华人民共和国 香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行 政区基本法》分别对香港和澳门有效。 ➢ 域外:在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础 上,从维护国家核心利益和公民权益出发,我国某些法律 或某些法律条款具有域外效力。
法有其价值与功能
第三节 法的效力
二、 法的效力与法的实效 ➢ 法的实效意指法产生了预期的实际效果。 ➢ 法的效力,则是保证法的实施的约束力,其结果有两种可
能,即立法目的的实现和未实现。 • 区别:首先,法的效力指法律规范是有约束力的,它意味
第六章 法律的渊源、形式和效力分解
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三、当代中国主要法的形式
• 宪法 • 法律 • 行政法规、地方性法规、自治法规 • 行政规章 • 国际条约 • 其他法的形式 • 如军事规章、特别行政区规范性法律文
件、授权制定的规范性法律文件等
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四、规范性法律文件的规范化和系 统化
• 规范化:效力等级分明、结构严谨、协调统一 • 系统化: • 1、法的清理 • 有权的国家机关,在其职权范围内, • 以一定的方式, • 对一定范围的规范性法律文件进行审查, • 确定它们或存或废或修改的专门活动。 • 2、法的汇编 • 3、法的编纂:立法活动,产生新的法典!
第六章 法的渊源、形式和 效力
韩立收
1
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的效力
内容
2
第一节 法的渊源
• 一、法的渊源释义 • SOURCES OF LAW • 法的来源,法产生的原因或途径 • 1、实质渊源:国家权力,自然理性,神的意志,
人民意志等各种说法 • 2、效力渊源:立法机关,什么样的立法机关等 • 3、材料渊源:外国法、先前法、政策、习惯、宗
阶级意志、国家权力、君主意志等
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二、当代中国主要法的渊源
• 1、立法 • 2、国家机关的决策和决定 • 3、司法机关的司法判例和法律解释 • 4、国家和有关社会组织的政策 • 5、国际法 • 6、习惯 • 7、道德规范和正义观念 • 8、社团规章和民间合约 • 9、外国法 • 10、理论学说,特别是法律学说
教、道德等 • 4、历史渊源:引起法产生、改变的历史现象或事
件。
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法的渊源 由资源、进路和动因三项要素组成
• 1、资源性要素 • 最基本的要素,通常所说的法的渊源。 • 习惯、判例、政策、命令、外国法、契约、法理、
法理学_第6章_法的渊源、形式和效力
第二节
一、法的形式概述
法的形式
指法的具体的外部表现形式。主要指法由何种国 家机关制定或者认可,具有何种表现形式。 法的形式表明法所存在的方式,是一国法和法律 规范的既成产品,是以一定形式存在的已然之法。 法的内容和形式的关系: 一般情况下,内容决定 形式;然而有时相同的内容有不同的表现形式; 同一种法的形式可为不同本质的法所采用。
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(三)动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用, 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。
法、先前法、或源于政策、宗教、礼仪、道德等;
形式渊源:法来自制定法、习惯、判例法等;
历史渊源:引起法产生的历史事件等。例如美国1803
年的“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v. Madison)案确立起了 司法审查制度。
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法的形成过程总是源于某种动因和进路,
选择和提炼一定的资源,以实现权力和权
2、成文法与不成文法(按照法的创制和表达形式)
成文法是指由特定国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件,又称制定法。 不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或虽具 有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。一般为习 惯法。 随着法的发展,成文法日益增多,已成为法的主要组成 部分,而不成文法则逐渐减少。 法学上的成文法与不成文法的区分,不应完全看法是否 有文字表现形式,而要看是否有规范化的成文形式。判 例法有文字形式(判决)而被列为不成文法范畴,原因 在于它没有一般制定法的规范化成文形式;英国宪法被 列为不成文宪法,原因也在于它不是以规范化的即集中 的成文宪法典的形式表现出来。
法理学 第三章 法律渊源和分类
• 钱伯春因此向法院起诉,要求继承钱定 安的上述遗产。
• 玉佛寺则认为根据佛教传统交规:“凡 出家的僧人,色身交于常住,性命交于 龙天”,和尚从出家开始,生养死葬, 皆由寺庙负责,与俗家无关,死后一切 财物,统统归寺庙所有,俗家亲属无权 干预。
• 钱定安生前的一切生活费用由玉佛寺承 担,死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举 行葬礼,他死后的遗物应归玉佛寺所有, 钱伯春无权继承。
• 钱定安遗产继承纠纷案
• 钱定安原是上海清凉寺的和尚,解放后还俗、 结婚,以设摊卖香烟为生,未生育子女。 1973年其妻死亡。1981年,钱定安再次在 上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日, 因脑溢血死亡。其丧事由玉佛寺料理。
• 1984年10月13日,其兄钱文贵亦死亡。
• 钱文贵之子钱伯春持上海市黄浦区公证处出 具的继承权公证文书从银行提取了钱定安的 遗产——1500元存款。此后,钱伯春游去 玉佛寺要求继承钱定安的其他遗产——存款 2700元、国库券100元,被玉佛寺拒绝。
——成文的文也有指文字的,即用文字表 达的法,对应的不成文法有习惯法、自 然法等。
——另外,英国的不成文宪法。 2、法的特殊分类 • 公法和私法 ——社会法 • 普通法和衡平法 • 联邦法和联邦成员法
法律渊源
一、法律渊源的概念
1、渊源,水的源头,泛指事物的源头。 • 法律渊源,又称法的渊源、法源,有多种
含义 • 如历史渊源、理论渊源、本质渊源、效力
渊源、文件(文献)渊源等。 2、法律渊源通常指法的效力渊源,又称法的
形式,形式渊源等。
• 法的效力的来源,指法的产生方式,即规 范的产生是否具有合法的权力(如立法权) 来源。
• 研究的是规范的合法性问题,即规范是否 具有合法的来源,是否具有法律效力。
法的分类渊源与效力
法的分类渊源与效⼒第四章法的分类、渊源、效⼒与法律体系第⼀节法的分类⼀、法的⼀般分类a、成⽂法与不成⽂法(⼀)成⽂法与不成⽂法的概念1.成⽂法是经有⽴法权的国家机关制定或认可,并以法律条⽂作为表现形式的法律的总称。
成⽂法⼜称为制定法。
成⽂法最⾼的以及最完善的形态是法典。
2.不成⽂法是指不具有法律条⽂形式,但国家认可其具有法律效⼒的法。
不成⽂法并⾮来⾃⽴法机关的创制。
它包括习惯法和判例法两种形式。
(⼆)成⽂法与不成⽂法的特点⽐较1.从内容上看,成⽂法具有明确的法律条⽂形式,内容编排逻辑井然、清晰明⽩。
2.从⽴法程序上看,成⽂法的制定和修改有严格的程序规定,是⽴法机关通过法定程序产⽣出来。
3.从各⾃的功能看,成⽂法有较好的规范功能、预防功能和社会改⾰功能。
⽽不成⽂法没有清晰的条⽂形式,在规范功能、预防功能和社会改⾰功能上稍逊于成⽂法,但不成⽂法更具有稳定性和社会适应性。
4.从司法适⽤上看,成⽂法由于以词汇和语⾔来表达内容,语⾔本⾝的不确定性使法律规范通常需要解释才能适⽤。
B、根本法与普通法1.根本法,也就是⼀个国家的宪法,⼜称根本⼤法。
2.普通法是根本法之外的其他法律。
普通法不得和根本法相抵触。
3.根本法和普通法的区别体现在:第⼀,根本法和普通法的⽴法主体不同。
第⼆,根本法和普通法的⽴法程序不同。
第三,基本内容不同。
第四,根本法与普通法的法律效⼒不同。
第五,根本法与普通法的解释和监督不同。
c、实体法与程序法1.实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。
2.实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。
如民法、刑法、⾏政法等。
3.程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的⽅式和⼿段的法律。
如民事诉讼法、刑事诉讼法、⾏政诉讼法、⾏政程序法、⽴法程序法等。
4.在实体法和程序法的关系⽅⾯,实体法体现了法律要实现的⽬的,程序法则是保证实体法规定的内容得以实现的⼿段和⽅法。
法的渊源、形式和效力
不具有普遍约束力的规范性文件,例 如政策文件、工作方案等。
最高人民法院和最高人民检察院的司 法解释。
02
法的形式
成文法
定义
成文法是指通过立法 程序制定并以书面形 式颁布的法律法规, 具有明确、具体的条 文规定。
特点
成文法具有公开性、 稳定性、规范性和强 制性等特点,是法律 体系中的主要组成部 分。
定义
习惯法是指通过长期实践和习惯 形成的,具有法律约束力的规则 和惯例。
适用范围
习惯法的适用范围通常限于特定 地区或文化群体内部。
效力来源
习惯法的效力来源于社会成员的 普遍认可和遵守。
适用方式
习惯法通常以直接适用的方式适 用于具体的法律关系和案件中。
03
法的效力
法的域内效力
01
02
03
地域效力范围
对特定行为的效力
指法律对某些特定行为的适用范 围,如禁止赌博、禁止吸烟等。
THANKS
感谢观看Βιβλιοθήκη 立法机关成文法的制定机关通 常是国家的立法机关, 如议会或人民代表大 会。
效力范围
成文法的效力范围通 常适用于全国或特定 地区,具有普遍约束 力。
适用方式
成文法通常以直接适 用的方式适用于具体 的法律关系和案件中。
判例法
适用方式
判例法通常以间接适用的方式适用于具体 的法律关系和案件中。
定义
判例法是指通过法院的判决而形成的具有 法律约束力的判例,这些判例在以后的案 件中可以作为法律依据。
法的渊源、形式和效力
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的效力
01
法的渊源
法的正式渊源
宪法 法律
行政法规
法的正式渊源
第二-三章 法的概念、渊源、分类和效力
二、法的基本特征
(二)法是由国家制定或认可的行为规范 1、国家创立法的方式主要有两种:(1)制定。 即国家机关通过立法活动创制新的规范,即“成 文法”。(2)认可。即国家赋予某些既存的社 会规范以法律效力;或赋予先前的判决所确认的 规范以法律效力,即“不成文法”。 2、法的统一性和普遍适用性:(1)法的统一性 是指各法律之间在根本原则上的一致性和内容之 间的非矛盾性。(2)普遍适用性是指法在本国 主权范围内具有普遍的约束力。
《中华人民共和国民法通则》第6条规定:“民事 活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国 家政策。”从法官裁判的角度看,下列哪一说法符 合条文规定的内容?(2012-1-10) A.条文涉及法的渊源 B.条文规定了法与政策的一般关系 C.条文直接规定了裁判规则 D.条文规定了法律关系
(二) 法的本质的两个层次
1、法是统治阶级意志的体现(法的阶级 [初级]本质)
(1)法是“意志”的体现或反映(意志本身不 是法)。 (2)法是“统治”阶级意志的反映(法是掌握 国家政权的阶级的意志的反映)。 (3)法是统治“阶级”意志的反映(法是统治 阶级整体意志的反映,不是其个人意志的反映)。 (4)法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 (经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意 志)。
第三节 法的基本特征
(一)法是调整社会关系的行为规范 1、法是社会规范。法的规范性表现在三个方面: (1)法对人们行为提出了明确的指示;(2)法 的内容具有一般性和概括性;(3)法的反复适 用性。 2、人的行为是法的调整对象。法区别于道德的 重要区别在于,它仅仅调整和约束人的外在行为, 不调整人的思想和情感。不过法可以影响人的思 想观念。
法的渊源司考题
法的渊源和效力
• • • • • • 法的渊源的概念 法的渊源的种类 当代中国法的渊源 法的效力的概念 法的效力等级 法的效力范围
法的渊源的概念
• 渊源:指根源、来源、源流的意思,将 法和渊源联用,其含义应指法的根源、 来源、源流。 • 法的渊源一词在国外法学中有种种诠释, 它既可指法的实质渊源,也可指法的形 式渊源。 • 在我国的法理学中,法的渊源应指法的 形式渊源,即法的各种具体表现形式。
法的效力
• 法的效力的概念 • 法的效力等级:高位法优于低位法、特 殊法优于一般法、新法优于旧法。 • 法的效力范围:空间效力范围、时间效 力范围、对象效力范围。 • 法的溯及力:法不溯及既往的原则。
ห้องสมุดไป่ตู้
法的渊源的种类
• 法的渊源的种类:制定法、判例法、习惯法、 学说和法理。 • 当代中国法的渊源:宪法、法律、行政法规和 部门规章、地方性法律和地方政府规章、民族 自治地方的自治条例和单行条例、特别行政基 本法和特别行政区法律、 军事法规和军事规 章、国际条约。 • 规范性法律文件的系统化:法律法规汇编、法 典编纂、法律法规清理。
法理学第五章
(三)根据法律的地位、效力、内容和 制定主体分为:根本法和普通法 根本法和普通法的区别: 1、基本内容不同 2、法律效力不同 3、制定与修改的程序不同 4、解释与监督不同
(四)按照法的适用范围的不同对法所作 的分类:一般法和特殊法 一般法:在效力范围上具有普遍性的法律, 即对一般的人或事,在较长时期内,在全 国范围普遍有效的法律。 特别法:对特定的主体、事项、或在特定 地、特定时间有效的法律。 注意:特别法的效力优于一般法 (五)以法的创制主体和适用主体的不同 分为:国内法和国际法
二、法的特殊分类
(一)公法和私法(主要存在于民法系 国家) 我国属于民法法系。 (二)普通法和平衡法 区别于前面说的普通法,专指英国在11 世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的 适用于全英格兰的一种判例法。 平衡法是指英国在14世纪后对普通法的 修正和补充而出现的一种判例法。 (三)联邦法和联邦成员法
第五章 法的形式与效力
第一节 法的渊源 第二节 法的分类 第三节 法的效力层次
第一节 法的渊源
一、法律渊源的概念 法律渊源又称法源或法的渊源。 二、法律渊源的包括: (一)从作用于法的各种因素的角度: 1、法的历史渊源:是指引起特定法律制度 ,法律规则, 法律原则产生的历史背景和历史事件或行为。 2、法的物质渊源:是指法律现象的产生、存在及发展的 物质生活条件,及一定社会中占律、法规的不明朗之处 加以权威性解释或记载的文件。 4、法的伦理渊源:就是指一国的法律制度和法律规范起着 影响和指导作用的伦理原则和思想学说。 5、法的形式渊源:指具有法律效力和法律强制性以及法 律权威性的一些原则和规范。
三、当代中国法律渊源的种类 — 以宪法为核心和以制定法为主 体
1、宪法 2、法律(狭义):基本法律和基本法律以外 的法律 3、行政法规及部门法规 4、地方国家权力机关的地方性法规和其他规 范性文件。 5、民族自治地方的自治条例和单行条例 6、特别行政法 7、国际条约
法理学003法律渊源、分类与效力
原因在于:虽然在出现法律漏洞的时候,法官无法寻找正式 法律渊源作为判决直接的合法性基础,但是法官的行为同样 需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致,因此必须在利 用自身所掌握的法律知识的基础上,将判决理由与法律秩序 及原则的要求联系起来,进而为判决结果寻找间接的合法性 基础。 之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源,原因在于其不具 有直接的、必然的法律效力,而是有法律意义、为法官裁判 应予考虑的依据。
正式法律渊源
一、正式法源的含义 正式法律渊源,简称为“正式法源”,是那些 具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审 理案件之依据的规范来源,如宪法、法律、法 规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具 体职权和程序制定的各种规范性文件。
二、正式法律渊源所遵循的一般原则 法制统一性原则
法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本 原则。所谓的法制统一性原则,是指不同效力等级 的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。 具体而言,这个原则包括以下三个部分:第一,合 宪性原则,所有的法律渊源必须与宪法保持一致, 不能与宪法相违背。第二,由于同一等级的法律渊 源之中存在评价目标的差异,因此同一等级的法律 规定之间允许存在差异。第三,遵循法律位阶原则 的一般要求,即不同效力等级的法律之间不得存在 冲突。如果下位法与上位法冲突,下位法将会丧失 法律效力。
3.法规适用的顺序
法官在适用法规时遵循的一般原则是:当它们之间出现矛盾时,依据“行政 法规>地方性法规”的方式选择适用。
规章 中央政府的职能部门以及部分地方人民政府 (省、自治区、直辖市以及较大的市的政府) 可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定 规章,以便执行法律、法规的要求或者实现自 身部门的职责。[部门规章/地方政府规章] 自治条例和单行条例[自治法规] 依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自 治制度,民族自治地方的人民代表大会有权依 据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自 治条例和单行条例。
法理学 第五章法的渊源、分类和效力
(三)法的对人的行为效力 1、是指法对什么样的人和组织有效。 2、原则 (1)属人原则:以人的国籍和组织的国别为准; (2)属地原则:以一国之地域为标准; (3)保护原则:以保护本国利益为标准; (4)综合原则:以属地原则为基础,以属人和 保护原则为补充。(我国适用此原则)
日本游客珠海集体嫖娼案
五、当代中国法的渊源
1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规
5、自治法规
6、经济特区的经济法规
7、特别行政区的法律、法规
8、国际条约与协定
地方性法规: 省级地方人民代表大会及其常委会,省、自治区 的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的 市的人民代表大会及其常委会制定
(二)非正式渊源 1、习惯 在没有正式法律可供法官适用来解决当下案件的 情形下,习惯可以被采纳以替代法律。 2、政策 《民法通则》第六条:民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的,应当遵守国家政策。 3、判例
思考题
1、程序法等同于诉讼法吗? 2、程序法的内容能不能规定权利和义务?
思考1解析
不能把程序法等同于诉讼法,程序法的外延要比 诉讼法的概念广泛得多。程序法的概念其外延要 远远大于诉讼法的概念,从一定意义上讲,任何 一种法律行为(一般指积极行为)都要按一定的 程序进行,都会涉及到程序法。法律程序不能等 同于诉讼程序,程序法也不能等同于诉讼法。
作为法律位阶较低的地方性法规,其与《种子法 》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种 子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服 判决,遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程 中,本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判 决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法 》相冲突的条款无效,引发了河南人大下发两个 红头文件,要求“省高院对洛阳中院的严重违法 行为做出认真、严肃处理”。于是,洛阳中院撤 销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格 。这一决定引起舆论的普遍关注。
司法考试法理学知识:法的渊源和分类
⼀、法的渊源 通常说的法的渊源是指法的形式上的渊源,也就是效⼒渊源。
⼆、法的渊源的分类 法的渊源多种多样,可以从不同的⾓度作不同的分类:(1)根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源,表现为⽂字形式的制定法等为成⽂法渊源。
(2)从法的渊源与法规范关系的⾓度,可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源,学说等法规范、法条⽂间接相关的渊源为法的间接渊源。
(3)根据是否经过国家制定程序,法的渊源可以分为制定法渊源与⾮制定法渊源。
(4)根据法的渊源的相对地位⽽分为主要渊源与次要渊源。
最重要的⼀点是要掌握:正式渊源和⾮正式渊源。
正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源;⾮正式渊源是具有法律意义的,但尚未在正式的法律⽂书中得到规范的渊源。
例题:下列有关法的渊源与分类的表述,正确的有(多选) A、法的渊源指法的源头,通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效⼒渊源、⽂件渊源、形式渊源等 B、仅在部分地区适⽤的分类,称为法的特殊分类 C、根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源 D、当代中国法的渊源,包括宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等 【答案】AB 【命题⽬的】考查对法的渊源与分类概念的把握 【解题关键】搞清概念。
【错解剖析】A对,法的渊源就是包括着⼏种分类;B对,按法的特殊分类,可将法分为:公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等;与此相对应的,是法的⼀般分类,指世界各国都基本适⽤的⼀种法的分类,据此,可将法分为国内法与国际法、根本法和普通法、⼀般法和特别法、实体法和程序法、成⽂法与不成⽂法等;C错,根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源;从法与法规范关系的⾓度,才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源——前者制制定法等与法规范、法条⽂直接相关的渊源,后者指学说等与法规范、法条⽂间接相关的渊源;D错,宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系;⽽宪法、法律、⾏政法规、地⽅性法规、民族⾃治法规、经济特区的规范性⽂件、规章、特别⾏政区的法律、国际条约和国际惯例等,才是当代中国法的渊源。
法的渊源形式与效力
第六章法的渊源、形式与效力第一节法的渊源一、法的渊源的含义法的渊源1一词含义广泛,指产生法的来源、根据、原因或途径。
可以从各种角度、各个方面来探讨。
如本质(实质)渊源(法根源于国家还是神、君主、意众、理性等)、效力渊源(根据法律约束力程度来确定,法是由立法机关制定还是其他主体制定)、形式渊源(法来源于何种形式,是制定法、判例法或是习惯法、权威法学家的学说,也一定程度上可以称为文本渊源)、思想渊源(不同学派对此看法完全不同)、历史渊源(历史渊源,指引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件,在英国与西欧的法律制度中,主要包括罗马法、日尔曼法、寺院法[宗规法、教会法]、封建原则与封建习惯、地方习惯法、庄园法、城市法、王室法商法与海事法。
)。
从词源上看,最早来源于欧洲大陆,罗马法上的fonts juris,指法的来源,源头。
法文sources du droit、意大利文fonti del diritto、德文rechtsquellen、英文sources of law都有同样的意思。
但是首先普遍使用的确是普通法系的学者。
法的渊源是一国法律文化积累的产物,不同的法源反映了不同的法律传统。
它记载了该国法律发展的基本历史,在一定条件下我们,直接上升为法或法律规范,也可以从法律渊源中提取有关原则运用于具体的法律事务当中,以补充现行法律的不足,所以应该正确地认识法的渊源的价值与功能。
二、法的渊源的范围关于法的渊源有众多的学说与理论。
是注意奥斯汀、庞德、博登海默等人关于法的渊源的理论。
如庞德就认为法的渊源应该包括惯例、宗教信仰、道德与哲学观念、司法判决立法等;博登海默等认为法的渊源包括立法、委托立法与自主立法,条约、先例正义、理想、个别平衡、公共政策、道德信念与社会倾向、习惯法,从这里我们就可以看出法的渊源是一个非常复杂、包含了多重意思的概念。
法的渊源是一个历史概念,它处于不断发展与变化之中,各国的历史发展与文化传统不一样,其法的渊源也不尽相同,文化传统差异越大,它的渊源的差异就越大;当然随着经济的全球化,有一部分渊源逐渐趋于相同。
第三讲——法的渊源与形式
(4)法的溯及力
基本原则:①从旧原则 ②从新原则 ③从轻原则 ④从新兼从轻原则 ⑤从旧兼从轻原则 (三)法的效力等级
1、宪法 2、法律和国际公约 3、行政法规 4、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章
(四)法的效力冲突及其解决
1、不同层级法的冲突:上位法优于下位法的原则 2、同一机关制定不同种类法的冲突:特别法优于一般法的 原则 3、不同时间产生又属同一位阶同一主体制定的法的冲突: 新法优于旧法的原则 案例1:2003年7月30日,国务院出台了《婚姻登记条例》 该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关 规定,取消了婚姻登记中的强制婚检制度,这被认为是 婚姻登记改革中的一大进步。但是后来人们发现,1994 年颁布的《中华人民共和国母婴保健法》第12条则要 求:“男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查
制定主体以及程序的不同对法所作的分类。 根本法——宪法; 普通法——其它法律
根本法与普通法的区别在于:
首先,根本法的内容与普通法不同。 其次,根本法的法律效力与普通法不同。 最后,根本法的制定与修改程序与普通法不同。 4.一般法与特别法:按照法的适用范围的不同对法的分类
。(该分类有其相对性)
5.国内法和国际法:按照法的创制主体和适用主体的不同
(4)地方性法规 (5)自治条例和单行条例 (6)规章——部门规章及地方政府规章 (7)国际条约与国际惯例 (8)其它正式渊源 2、非正式渊源 (1)政策 (2)习惯 (3)道德规范和正义观念 案例1:2003年8月,家住李沧区的老汉王亮去世,王亮兄 妹共五人,父母早逝,王亮也没有结婚,更没有子女,生 前也没留下遗嘱。按照王亮生前的要求,王亮去世后他侄
“玉兴8号”上有7名中国船员,6人遇难,1人失踪。 Q、根据法的对人效力,该案可以由谁来管辖?
第五章法的渊源效力
法官从哪些方向寻找判案依据 法官如何判断法的效力,在存在法律冲突
的情况下如何取舍。
主要内容
法律渊源 法律效力 法律分类(自学,1-6组。思考其它法律分
类) 法的效力冲突规则(自学,7-11组,)
第一节 法的渊源
法的渊源简称法源。来自罗马法的fontes juris,意即法的来源或栖身之所。
2、地区性法律的空间效力范围。如地方性法规, 民族区域自治条例。
3、域外效力。如我国刑法规定的伪造货币罪、 泄露国家机密罪等,适用于中国境外。 司法协助。
法的时间效力
一、法律生效时间 主要方式: 1自法律颁布之日起生效; 2由该法律规定具体生效时间; 3规定法律颁布后到达一定期限开始生 效
二、法律失效时间,即法律通过明令或默示被 废止。 1新法公布后,原有法律即丧失效力; 2新法取代原有法律,同时宣布原法作废; 3法律本身规定的有效期满; 4由有关机关发布专门文件宣布废止; 5法律完成历史任务而自行失效。
三、法的溯及力
法的溯及力是指法律对其生效以前的事件和 行为的效力。
法律不溯及既往是现代各国法律特别是刑 法的基本原则。
例外情况:有利溯及。“从旧兼从轻”.
法律允许时实施的行为不受处罚
第八十四条 法律、行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往, 但为了更好地保护公民、法人和其他组织的 权利和利益而作的特别规定除外。
效力要素
确定力:规范内 容非经法定程序 不得更改
效力
执行力:规范要求 执行机关和当事人 实现规范内容。
拘束力:当事 人不得违反规
范内容
法效力学说的应用
案情:1988年1月7日,原告张某与被告辛某在廊 坊市某街道办事处协议离婚。协议约定:婚生男 孩小辛(1985年6月生)归女方抚养,男方每月 付抚育费25元,每月男方可看望孩子,并能接回 北京(即男方家)住几天;双方如有一方再婚, 孩子归没再婚一方抚养;双方都再婚,按原协议 办。
法理学课本笔记整理——法的渊源与效力
第四章法的渊源与效力第一节法的渊源一、法的渊源的概念(一)法的渊源的语义法的渊源简称法源,指发的来源或根源(二)法的渊源的定义1.法的渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式⑴法的渊源必须与法的效力相联系(具有法律效力是本质内容)⑵任何法律规范都必须有一定的表现形式(一定的表现形式是形式要求)2.理解深入研究法的渊源的意义⑴有利于了解不同国家不同期间的权力配置状况和立法的特点⑵有利于建立统一、和谐的法律体系⑶有利于法治秩序的维护,促进经济和社会的发展二、法的渊源的种类(一)成文法(制定法)1.宪法:母法,是国家的根本法作为根本大法的宪法具有三大特点⑴内容上:宪法规定的是国家的根本制度、公民的基本权利和义务以及国家生活的基本原则问题⑵效力层次和位阶上宪法最高,其他法律法规不能与其相抵触⑶在制定、修改和通过程序上宪法要求更为严格2.一般规范性法律文件指一定的国家机关在法定职权范围内,依照法定程序制定的具有约束力的、要求人们普遍遵守的宪法以外的法律文件的总称,是一国法律体系中的重要部分3.国际法:该国缔结和参与的国际条约与协定,但声明保留的条款除外(二)不成文法(非制定法)1.习惯法:由国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称2.判例法:可作为先例依据以裁决的法院判决(英美法系)3.惯例(通例):一般指法律上没有明文规定,但过去曾经施行,以后可以仿照办理的做法第二节法的分类一、法的一般分类(一)公法与私法1.公法主要包括宪法、行政法、刑法、诉讼法以及后来的经济法、社会保障法、环境法等2.私法主要包括民法、商法、家庭婚姻法(二)根据法的创制和适用主体的不同分类:国内法与国际法1.国内法:专指由有立法权的法定的国家机关制定或认可的、并适用于本国主权范围内的法律规范的总称国内法法律关系主体一般是自然人和法人,国家仅在特定法律关系中作为主体出现2.国际法:指作为国际法律关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规范的总称国际法法律关系的主体主要是国家或特殊的地区和国际组织,自然人一般不能充当(三)按照创制和表达方式的不同分类:成文法与不成文法1.成文法(制定法):特指由法定的国家机关创制和公布,并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称2.不成文法:泛指由法定的国家机关认可的,具有法律效力、一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的法律规范的总称(四)按照规定的内容不同:实体法与程序法1.实体法:以规定法律关系主体权利或职权职责为主要内容的法的总称2.程序法:一般是规定以保障法律关系主体权利义务的实现以及诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务方面的法的总称(五)根据法的效力等级、基本内容和制定程序的不同:根本法与普通法(仅适用成文宪法国家)1.根本法:专指一个国家中具有最高法律效力、在法律体系具有核心地位、其内容规定国家根本制度、修改的程序极为严格的宪法2.普通法是泛指宪法以外的所有法律的总称(六)按照使用范围的不同:一般法与特别法1.一般法:泛指适用于一般人、一般事并具有普遍约束力的法律2.特别法:专指适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地区或特定的事项的法律二、法的特殊分类(一)普通法与衡平法英美法系国家的法律制度的总称(二)固有法与继受法(三)联邦法与联邦成员法第三节法的效力一、法的效力的概念(一)法的效力的含义法的效力就是指法的约束力与保障力(二)法的效力与法的实效1.法的实效意指法的实质有效性,专指那些法律被实际遵守、执行和适用的实现状态2.法的效力与法的实效区别⑴①法的效力是法本身的属性,表明法存在的价值和法的权威,属于主观的东西;同时就其内容来说决定于物质生活条件,有客观性。
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法的渊源法的理论渊源,指法律原则或法律制度的理论基础,或只法的立、改、废所依据的原理。
法的历史渊源,指形成法律的历史材料,或专职历史上产生某一法律原则或规则的行为和事件。
法的文献渊源,专职法律文件的原始记录、综述和汇编。
法的文化渊源,又称法的文学渊源,指有关法律的百科全书、教材、专着及法学参考资料。
法的本质渊源,指法的本质的根源。
法的效力渊源,又称法的形势渊源或直接渊源,指具有法律效力的表现形式。
立法中心主义说与司法中心主义说前者把法的渊源看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把法的渊源与法的形式分幵。
后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
法的渊源的科学内涵法律渊源包括两个不可分割的要素,一是其与法的效力的直接联系,二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式。
首先,法的渊源必须与法的效力相联系,即只有产生法的效力的法律文本或条款,才有可能成为法的渊源。
其次,要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件,都必须有一定的法律表现形式。
法的渊源的重大意义法的渊源表明法律的外部结构是否合理,有利于该国法律体系的完善;法的渊源反映国家权力配置的状况和立法的特点,对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用;有利于维护法制的统一;有利于维护法治秩序,促进经济社会的稳步发展法的渊源的类别根据:法的渊源是与法的效力相联系的法的形式成文法规范性法律文件,指一定的国家机关按照法定权力范围,依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。
特征:规范性,即规定行动模式,明确权利义务,确定行为后果;强制性,即一般以教育引导人民自觉遵守,同时以国家强制力为后盾,对不遵守者予以制裁;公幵性,即公之于众,告诉人们哪些行为可以做,哪些行为应该做,哪些行为禁止做;一般性,即法不是针对某一个人,而是对所有公民适用。
不是适用一次,而是可以反复适用。
非规范性文件,指各种具有法律约束力的法律文件的总称。
特征:针对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件;多数没有规范性,一般不重复适用;有一部分不属于一国的法律渊源,即具有复杂性。
类别:第一类,指立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、司法机关在适用法律时对具体案件所作的司法解释等,其在法定的范围内具有法律效力,是法的渊源之一;第二类,指具有法律约束力的法律文书,其对特定的人和事具有约束力或证明力,但不能反复适用,不能成为法的渊源;第三类,法律主体为了依法实现某种法律的结果而一方、双方或多方就特定事项共同作出的书面记载或达成的特定协议,其不能就同一事项反复适用,无规范性,不是法的渊源。
国际法广义包括国际公法、国际私法和国际经济法,狭义单指国际公法。
“凡是一国缔结或加入的国际条约或协定,都属于该国的法的渊源”。
不成文法习惯法,指那些被国家机关认可并具有法律效力的习惯规范的总称。
判例法,指可作为先例据以裁决的法院判决。
判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。
惯例,亦称通例,指法律上没有明文规定,但过去曾经施行,可以仿照办理的做法。
当代中国法的渊源当代中国法的正式渊源宪法:规定了我国的根本政治制度,确立了我国的国体、政体和国家结构形式,确认了公民的基本权利和基本义务,规定了国家机关的组织与活动原则、职权, 确立了国旗、国歌、国徽和首都。
法律:指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。
基本法律,由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件,其地位仅次于宪法;基本法律以外的法律,其地位仅次于宪法和基本法律,是由全国人大常委会制定的,内容涉及的范围较基本法律要窄。
行政法规:指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。
地位仅次于宪法和法律。
地方性法规:按宪法规定的权限,地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下,可以制定地方性法规。
特点:其立法主体包括省、直辖市、省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会;只能在本行政区域内具有法律效力;内容广泛,但不能涉及军事和法律规定不能涉及的领域。
自治法规:自治机关有权依据当地特点制定统称为自治法规的自治条例和单行条例,但要报上一级人民代表大会常委会批准后才能生效,自治法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触,只能在该自治地方有效。
经济特区的经济法规:经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触,否则无效。
但当它同其他法规、规章不一致时,特区按其经济法规办事。
特别行政区的法律、法规:其制定的法律、法规不能同全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触,必须符合一国两制的精神,只能在本特别行政区有效。
国际条约和协定:指我国缔结或参加的国际条约与协定。
当代中国法的非正式渊源习惯:人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可;政策:是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。
有国家政策和政党政策之分。
国家的基本政策确定国家的大政方针,体现宪法的基本精神或直接在宪法和法律中加以确认,是当代中国法的重要渊源,共产党的政策对我国法的制定和实施起直接的指导作用。
判例:我国不否认经典案例的参考作用,但无判例法。
法的分类指从一定角度或根据一定的标准,将法划分为不同的类别。
国内法与国际法根据:制定法律主体国内法:由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律规范的总称;国际法:作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律法规的总称;国际法优于国内法,但必须以该国缔结或加入该国际条约或协定为前提。
公法与私法公法:保护国家或公共利益的法;私法:保护个人利益的法。
成文法与不成文法根据:法的创新方式和表达方式成文法:亦称制定法,指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称:不成文法:指由法定的国家机关认可,一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称。
实体法与程序法根据:法规定的内容和价值取向实体法:规定法律关系主体权利义务或职权、职责,以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称;程序法:保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称。
根本法与普通法根据:效力等级、基本内容和制定程序根本法:指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居于核心地位的,规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序极为严格的宪法;普通法:除宪法之外的成文法的总称,其内容必须以宪法为依据而不能与之地处, 否则失去法律效力。
一般法与特别法根据:适用范围一般法:适用于一国内一般人、一般事,具有普遍约束力的法律规范的总称。
特别法:其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。
在同一位阶上的法律,特别法优于一般法,且特别法与相关的法律在基本精神上应保持一致,并不能同宪法相抵触其他固有法与继受法、联邦法与联邦成员国法、普通法与衡平法法的效力概念法的效力泛指规范性法律文件对人们的行为有普遍的约束力,非规范性文件对特定的人或事有法律约束力;还包括因双方、多方协议或单方行为而产生的对特定人的法律约束力。
对其理解必须把握两个维度:一是强制与保障,且是国家的强制与保障;二是价值与功能,法之所以产生效力,根本原因在于法有价值与功能。
因此法的夏利实际上就是指法的约束力与保障力。
法的效力与法的实效法的实效指法产生了预期的实际效果。
结果可能是立法目的的实现和未实现。
区别:首先,法的效力表明法的两重性,即表明了法存在的价值与权威,也反映了法的内容由统治阶级客观物质生活条件决定的,法的效力体现了法的属性,而法的实效注重的是法的实际效果。
其次法的效力尽管也涉及对法的内容的保障,但其重点是表明立法者的主观愿望,也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志,属于“应然”范畴。
而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态,属于“实然”范畴。
从某种意义上讲,法的效力是法的实效的重要原因。
法的效力范围亦称法的适用范围或生效范围,指法对什么人、在什么时间和什么空间有效。
法的时间效力指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。
法的生效方式:公布之日起生效;法律本身规定一个具体生效时间;法律规定具备某种条件后生效;法律文本送达的时间生效;法规定试行,试行后生效。
法的终止,亦称法的终止生效,指法的效力的绝对消灭。
方式:明示终止;默示终止,即事实上发生法律冲突时,按照本国确定的原则使该法实际上终止。
法的溯及力指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法具有溯及力,反之则没有溯及力。
当代刑法中从旧原则:即无溯及力从新原则:即新法有溯及力从轻原则:即比较新旧两法,适用那个对被处罚人处理较轻的法律从新并从轻原则:即新法原则上溯及既往,但旧法对作为人的处罚较轻时,从旧法从旧兼从轻原则:即新法原则上无溯及力,但新法对行为人处罚有利时则从新法。
法的空间效力指法的效力的地域范围域内全国范围有效,全国人大、全国人大常委会和国务院制定的规范性法律文件及国家军委制定的法规对全国军队有效;局部地域有效,凡由我国地方国家机关在法定范围内制定的法在其管辖范围内有效,民族自治机关制定的自治条例和单行条例在该自治地方有效;由全国人大通过的中华人民共和国香港、澳门特别行政区基本法对香港、澳门有效,涉及全国的,在全国有效。
域外在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础上,从维护国家核心利益和公民权益出发,我国某些法律或某些法律条款具有域外效力。
法的对人的行为效力原则属人主义原则:凡本国的人和组织,无论是在国内或国外,均受本国法律约束;属地主义原则:凡属一国管辖范围的所有人,无论是本国公民还是外国公民或无国籍的人,都接受该国法律的调整;保护主义原则:只要有碍本国利益,则不论违法者是任何国籍的公民或无国籍的人,一律受该国法律约束;综合主义原则:以属地主义为主,结合属人主义和保护主义原则。
我国社会主义法对人的行为效力对我国公民的行为的效力凡属中华人民共和国的公民在法律上一路平等,即平等地享受宪法和法律规定的权利,平等地履行宪法和法律规定的义务;即使在国外,仍然受中国法律的保护; 其也必须遵守中国法律。
我国在国外的公民,必须遵守所在国的法律,尊重他国主权。
一旦发生利害冲突,按有关国际法和国际惯例妥善解决;特别是在民事行为方面,适用居住国的法律。
对外国公民或无国籍人的行为的效力一是对在中国领域内的外国人或无国籍人的行为法的适用问题;二是对在中国领域外的外国公民或无国籍人的行为法的适用问题。