论推定规则适用中的证明责任和证明标准上研究报告与分析
证明责任和证明标准
第七章证明责任证明责任和证明标准是不可分割的两个问题，两者之间的关系形影不离。
证明标准总是依附于证明责任，而离开了证明标准，证明责任也就失去了现实的意义。
司法活动中的证明责任，既是一个复杂的理论问题，也是一个重要的实践问题。
在理论上，虽然自古罗马时代开始法律学者就一直在研讨证明责任问题，而且无论在英美法系国家还是在大陆法系国家这一方面的著述都相当丰硕，但是时至今日，人们在证明责任的概念、性质、分配等基本问题上仍然是众说纷纭、莫衷一是。
在实践中，证明责任的分配和确定至关重要，因为它往往在很大程度上决定着诉讼的结果。
两大法系的证明标准制度同中有异，英美法系的证明标准往往是刑民各异、多元化的，大陆法系的证明标准在表述上均可归结为“内心确信”，但也因证明对象不同而略有区别。
我国现行的证明标准表述模糊，且存在一元化的缺陷，今后的改革应从“客观真实说”走向“法律真实说”、从一元化走向多元化。
第一节证明责任一、证明责任与举证责任之辩在学术著作中，人们比较喜欢使用“证明责任”这个概念；在司法实践中人们则更多的使用“举证责任”的概念。
那么究竟两者有什么区别，到底是不是同一个概念呢，有必要首先考察一下这两个概念的关系。
1.《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
”2.《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
”（二）英美法系国家不仅中国学者在证明责任和举证责任等概念的使用上存在者分歧，外国学者在这个问题上也存在着“众说纷纭”的现象。
在英美国家的证据法中，有三个与此相关的概念：证明责任(Burden of Proof或 onus of Proof)、举证责任(Burden of Production)，举证责任又可以称为先行举证责任(Burden of initially Producing Evidence)或证据推进责任(Burden of Going forward with evidence)。
论法律推定证明责任
论法律推定与证明责任摘要：法律推定作为一种证据规则对证明责任有很大影响，它改变了证明的主题，转移了结果责任。
在法律推定与证明责任的关系中，有两个不同的证明主题，主张法律推定的一方当事人对基础事实存在与否这一证明主题承担证明责任，受不利推定的当事人对推定事实存在与否这一证明主题承担证明责任，不同的证明主题对应不同的证明责任。
关键词：推定法律推定证明责任一、推定与证明责任概述（一）推定概述推定是法官依据法律的规定或者按照经验法则从已知的基础事实推论出未知的待证事实，并能够产生对该未知待证事实之证明责任转移的一种证据规则。
两大法系对于推定的传统分类大致有二分法、三分法两种。
其中大陆法系多采用二分法；而英美法系多采用三分法。
英美法系国家对推定传统分类方法是三分法。
依此，推定可分为：不可推翻（反驳）的推定、可推翻（反驳）的法律推定、事实上的推定。
①大陆法系一般采用二分法。
有些大陆法系国家把推定分为法律上的推定与事实上的推定两种。
前者是指”法规的内容规定为’如果是甲就推定乙’的情况”，②后者是指法官根据个人的学识与智慧，在良知的指引下作出的真诚的、正确的且前后一致的推定。
常识和经验告诉法官基础事实与推定事实通常会伴生而共存，其完全可以依据经验法则作出推定。
（二）证明责任概述证明责任是指”案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险。
”③对证明责任的理论内含历来也是众说纷纭。
但总的来看，可以大致分为两种观点。
一种观点是认为证明责任就是提供证据的责任，也有的称为行为责任，即以直观的行为方式提出证据。
另一种观点认为证明责任它的真正含义并非在于表面上的提供证据的行为要求。
证明责任作为一种法律规定的责任，其实质在于规定提供证据和不能提供证据的两种情况下所产生的后果，即后果责任而非行为责任。
德国学者尤利乌斯·格尔查首先提出证明责任概念上的分层理论：把证明责任区分为客观的证明责任和主观的证明责任。
证明责任的概念得到了丰富和发展，由原来的行为义上的证明责任发展为行为和结果两种意义上的证明责任。
交通事故责任认定归责原则
交通事故责任认定事关事故双方是否承担民事赔偿责任甚至是刑事责任的关键，也是公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论，对交通事故的基本事实、成因和当事人的责任作出的具体认定。
公安交通管理部门的责任认定实际上是对交通事故因果关系的分析,是对造成交通事故原因的确认,要避免将公安交通管理部门的责任认定，简单等同于民事责任的分担，应将其作为认定当事人承担责任或者确定受害人一方也有过失的重要证据材料。
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度,确定当事人的责任”认定交通事故责任，必须依法确认事故中各方当事人的法定义务;依法确认各方当事人法定义务的优先原则;确认各方当事人的行为在交通事故中的作用和过错的严重程度;根据各方当事人的行为在交通事故中的作用和过错的严重程度确认不同的交通事故责任。
交通事故认定应掌握行为责任原则、因果关系原则、路权原则和安全原则。
（一)行为责任原则如果当事人对某一起交通事故负有责任，则必定因其由行为引起，没有实施行为的当事人不负事故责任。
交通事故认定是确定当事人行为在事故中所起作用程度的技术认定，在认定交通事故责任时，应实事求是地表述当事人行为在事故中所起作用的程度，不须考虑法律责任问题.《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”。
交通事故责任认定是过错认定原则。
当事人的行为对发生交通事故所起的作用；即指有因果关系的行为在事故中的所起的作用；过错的严重程度。
其中“过错的严重程度”是以“当事人的行为”为前提的。
在认定交通事故责任时，先看“当事人的行为对发生交通事故所起的作用”，然后，确定该行为过错的严重程度”。
(二）因果关系原则根据《交通事故处理程序规定》第四十五条第一款的规定，认定交通事故责任时，必须认定哪些行为在事故中起作用及作用的大小。
法律推定规则的适用
法律推定规则的适用张晶【摘要】推定是一种为了降低证明难度,依据法律的规定从要件事实之外的基础事实推出要件事实的存在,并允许反驳推翻的机制.推定的目的是降低证明难度,其证明原理是从已知的基础事实推出要件事实,推定的适用规程中需要遵循必须性原则、高度盖然性或排除合理怀疑原则、允许反驳的原则.推定适用需要三个条件,即推定的基础事实已经得到充分的证明,基础事实是要件事实以外的事实,没有相反证据或者相反证据不足以推翻该基础事实.推定的适用的三个步骤分别是提出适用、反驳和裁判.在推定的适用与证明责任的关系中,首先界定了何为证明责任,并且对行为责任和结果责任做出了区分,其次界定了推定与证明责任倒置的区分.【期刊名称】《山东警察学院学报》【年(卷),期】2014(026)006【总页数】5页(P24-28)【关键词】法律推定;推定的适用;证明责任倒置【作者】张晶【作者单位】中国青年政治学院,北京100000【正文语种】中文【中图分类】D903推定是一种为了降低证明难度，依据法律的规定从要件事实之外的基础事实推出要件事实的存在，并允许反驳推翻的机制。
其主要的特点是可以直接从基础事实推出要件事实，强制性适用并且可以被推翻。
当然，这里的基础事实并非要件事实，而是要件事实之外的其他事实，其作用原理是用基础事实的证明代替要件事实。
推定分为法律推定和事实推定，本文从法律推定的角度，将适用法律推定规则的原则、条件、程序以及推定的适用与证明责任的关系展开论述。
一、法律推定的适用原则所谓法律意义上的推定，是指依据法律的规定，从已知事实推出要件事实的存在并允许反驳推翻的机制。
其目的是为了降低证明难度，而且已知事实是要件事实以外的事实。
罗森贝克说过，对事实的法律推定是这样的一些法律规范，他们从非要件的情况中，推断出存在作为法效果的要件特征所必需的事实。
推断的前提条件(所谓推定的基础)必须是有疑问的法效果的要件以为的情况。
但是，推定的效果是存在一个这样的要件特征的结论。
法学论文读《证据的语言——法学新思维录》有感
法学论文读《证据的语言——法学新思维录》有感【摘要】本文主要就研读何家弘教授著的《证据的语言——法学新思维录》过程中所受到的启发发表了一些个人的感想，包括证据语言的统一性与规范性，对“推定”的思考，并就书中谈到的反腐败和刘翔弃赛等热点问题抒发了个人感受。
【关键词】证据；证据法学；法律语言在诸多学科领域，之所以存在纠缠于语言——概念和语词的学术争论或理论纷争，主要在于两个方面的原因：一是因为争论者各自使用的概念或语词不同，二是因为争论者对同一概念或语词的理解或解释不同。
因此，有些争论的问题其实是没有实质性分歧或者没有实际研究意义的。
在语言层面对这些争论进行研究分析，有助于学术研究和理论探讨的纯洁和学术界的“定纷止争”。
一、何家弘与证据法学二、证据新视角的解读1.法律语言的统一与规范作为法律的载体，法律语言是需要进行规范和统一的，这对于法律这一学科的发展是至关重要的，也是学科发展水平的标志之一。
然而，随着不同学科背景的专业人员投身于证据法学的研究，“繁荣气象”的背后却是大量重复的专业术语的创造和纯属“泡沫”性质的知识量的增加。
何家弘教授在开篇中就讨论了以证据法学为语料的法律语言的统一与规范。
2.有关“推定”的思考推定是证据法学中一个非常重要也非常复杂的理论问题，在证据法学领域内的使用也是比较混乱的，不仅学理研究中的用语存在着混乱，司法实践以及立法与司法解释中也存在着混乱。
要想明确推定的概念，就必须厘清推定与相近语词之间的关系，如与推言、推明、推知、推理、推测、推断、推论等。
何家弘认为，要想界定推定这一概念，需采用“三层递进”的标准：第一，推定是对未知案件事实或争议事实的认定；第二，推定是以推理为桥梁的对未知事实的间接认定；第三，推定是关于这种事实认定的法律规定。
[3]可以得出，推定是有法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。
明确推定的概念，对于推定类法律规范的制定、审查和运用都具有重要意义。
证明责任与不适用规范说
「内容提要」本文着重探讨了民事诉讼中当事人负担客观证明责任的缘由。
文章认为，与“拟制说”相比，罗森贝克的“不适用规范说”对缘由的解释简明扼要，通俗易懂。
另一方面，实体法作为裁判规范，其适用是与要件事实的可证明性相关联的，要件事实真伪不明时，未必一定需要拟制这一中间环节。
因此，“不适用规范说”不失为一种有力的学说，对我国民诉理论与审判实务具有借鉴意义。
「摘要题」证据理论「关键词」证明责任，罗森贝克，不适用规范说，拟制说「正文」罗森贝克（Rosenberg）是最负盛名的研究证明责任的学者。
早在1900年，他便出版了传世之传《证明责任》论。
在该著作中，他将引起实体法效果的法律要件一分为四，并在此基础上提出了分配证明责任的学说。
因该学说逻辑性、系统性、可操作性强，很快在德国战胜其他学说取得通说地位。
其影响不久便超出了本国，对日本及我国的台湾、澳门产生了重大而深远的影响。
然而，我国对罗森贝克学说的关注集中在他的证明责任分配原则上，而对罗氏理论中的另一重要内容“不适用规范说”，却未引起应有的重视。
近些年来，随着罗森贝克、普维庭（Prutting）这些德国证明责任大家的著作在我国翻译出版，随着陈刚教授的博士论文《证明责任法研究》的发表，“不适用规范说”及一些德国学者对该学说的批判逐渐为人们所了解。
但是，对“不适用规范说”是否真的存在理论上的重大缺陷，是否有必要按照批判者提出的新学说来重新认识和理解证明责任，却缺乏深入的探讨。
然而，这一问题并非是纯粹的学术问题，它不仅关系到我国民事诉讼法学中证明责任理论的建构，而且也与我国当前制定民法典过程中如何设置证明责任规范息息相关。
本文拟通过两种学说的分析比较，说明“不适用规范说”有其合理性和独特的魅力。
并期待以此作为引玉之砖，求教于学界的同仁。
一、罗森贝克的不适用规范说罗森贝克认为，民事诉讼中的证明责任问题，说到底，就是法官在争议事实真伪不明时如何适用法律的问题。
罗森贝克是这样建构其证明责任理论的。
论推定的适用对民事诉讼证明责任分配的影响
-L e gal Sys t em A nd Soci et y ■●囡圈圈■l墼一竺竺!型圭!f叁整!圭塾垒论推定的适用对民事诉讼证明责任分配的影响曲妍摘要在诉讼过程中，法官发现真实受主客观两方面的限制，无法对每一个要件事实都了如指掌——真伪不明的情况必然存在。
在理论界和司法实践中解决这个问题目前主要有两种方法：证明责任的分配与推定的适用。
两者既有联系又有区别。
在某些情况下，推定即证明责任分配的规范。
正确认识推定和证明责任理论有助于指导司法审判的各项工作，从而防止裁判的随意性，使裁判更加客观公正。
由于审判方式不同，本文仅探讨部分大陆法系国家与我国关于推定与证明责任分配的关系，英美法系则不在研究之列。
关键词法律推定事实推定证明责任中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12．336—02一、推定的基本原理分析关于“推定”的概念，理论界有各种不同版本的定义，通说认为推定是从已知的事实经过推论推断出的另一事实。
①大陆法系国家通常是将推定从内容上大体分为法律上的推定与事实上的推定两种，但在细微之处又有所不同。
本文以下将简称法律上的推定为法律推定，事实上的推定为事实推定。
1．法国的分类方法《法国民法典》第1349条规定：“推定系法律或法官从已知的事实推论未知事实得出的后果。
”依该条规定，推定可分为法律上的推定和非法律上的推定。
前者是指，为特别法所加于一定行为或一定的事实的推定。
下列情形为法律上的推定：一是法律根据某种行为的性质，推定其有违法律的规定而认为无效；二是法律规定在某种特定情况发生时成立所有权或解除债务；三是法律对于确定的裁判所规定的效力；四是法律对于一方当事人的自认或宣誓所规定的效力。
后者是指，卣审判人员根据学识与智慧定之，但审判决人员只得为真诚的、正确的、而且前后一致的推定，并且只于法律许可用人证的情形始得为之，但在欺诈为原因而提起取消证书之诉的情形，不在此限。
无罪推定原则的法律思考
2023-11-05•无罪推定原则概述•无罪推定原则的基本内容•无罪推定原则的实践应用•无罪推定原则的挑战与对策•无罪推定原则的案例分析目•结论与展望录01无罪推定原则概述•无罪推定原则是指，在刑事诉讼中，任何人在未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。
这一原则是建立在尊重人权、保护人权的基础之上的，其含义包括被告人享有不受强制自证其罪的权利，控方承担举证证明被告人有罪的义务等。
定义与含义•无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项原则，体现了程序正义的基本要求，是刑事诉讼中保护被告人权利、确保司法公正的重要保障。
它不仅有利于维护被告人的合法权益，避免冤假错案的发生，也有利于保障刑事诉讼的顺利进行，促进司法公正和社会和谐。
无罪推定原则的重要性•无罪推定原则源于12世纪的意大利，最初是在欧洲反对教会纠问式审判的斗争中产生的。
随着资产阶级民主、法治理论的传播和普及，无罪推定逐渐为世界多数国家的刑事司法所采纳，成为一项普遍性的刑事诉讼原则。
在我国，无罪推定原则的确立经历了较长的历程。
1996年，《刑事诉讼法》修订后正式确立了无罪推定原则，2012年《刑事诉讼法》的再次修订进一步明确了无罪推定原则的具体内容。
02无罪推定原则的基本内容举证责任分配被告人不承担证明自己无罪的义务01在刑事诉讼中，被告人没有证明自己无罪的义务，这是无罪推定原则的核心内容。
被告人不应被要求提供证据证明自己无罪，也不应因此承担任何举证责任。
控方承担证明被告人有罪的义务02根据无罪推定原则，控方必须承担证明被告人有罪的举证责任。
如果控方不能提供足够的证据证明被告人有罪，那么被告人应被视为无罪。
法官和陪审团的角色03在无罪推定原则下，法官和陪审团的主要职责是评估控方提供的证据是否足够，以确定是否有足够的理由判定被告人有罪。
排除合理怀疑在评估证据时，陪审团应使用“排除合理怀疑”的标准。
这意味着陪审团应审查所有证据，并排除任何合理的疑问或合理的怀疑，以确保被告人的无罪是确定的。
民事推定与证明责任之关系研究
二
法律推定与证明责任关 系的重新定位
事件中死亡 ， 如果不 能确 定 死亡先后 时 间的 ， 推定 为没 有
依 据证明责任理论 ， 民事诉 讼 中 ， 明责任是 由案件 在 证
继承人的人先死亡 ” 一 规定 视为不 可反 驳的推 定 ， 是条 这 但
文也 明确规定 了是在没 有相反 证据 予 以证 明 的情 况下 才作 该推定 ， 因此它仍 然 是一个 可 以反驳 的推定 。所 以， 可反 不 驳的推定并没有多少存 在的空间 。有意 义的地方 在于 ， 只要
定不利的一方当事人， 而并非免除主张推定事实一方的证明责任； 事实推定仅转移提供证据的责任而不会 改变证明责任的分配， 实 在 践中需谨慎使 用。我 国立法应该完善对推定的规定
关键 词 ： 法律推 定； 事实推定 ； 明责任 证 中图分类 号 ： ９ ５２ Ｄ １ ． 文献标识码 ： Ａ
（ 法律推定影响证明责任分配 的过程分析 一）
推定 即解除 了双方 当事人对于推定 事实的证 明责任 。因此 ，
“
般认为不可反驳的推定没有证明或者证明责任后果， 它 事实上就是直接导致 宴体法律后 果的规范 。［ ｐ 尤其 是一 ” ７ １ ”
一
１主张基础事实与提出证据责任的转移。欲利用推定 ． 效果的一方当事人 主张文章编号 ：６ ７ ６ ０ ２ ０ ） １ ０ ６ —０ １ ９ —７０ （０ ７ ０ — ０ ５ ３
随着 我国民事诉讼 中追求 “ 客观 真实 ” 的诉讼 观 念的 转
案件主要事实真 伪不 明的情 形 下所 做 出的无 奈 选择 。若主
张适用推定一方有相关 间接证据 支持基 础事实 的成 立 ， 且法
胡 恋梅
（ 湘潭大学法学院 ， 湖南 湘潭 ４１０） １１５
法学专业毕业论文论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足
法学专业毕业论文论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足法学专业毕业论文无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足引言：在我国刑事司法中，无罪推定原则作为一项基本的法律原则，扮演着至关重要的角色。
本文旨在探讨无罪推定原则在我国刑事司法中的适用情况以及存在的不足之处。
通过对相关理论和实践的研究，可以为我国刑事司法改革提供一定的借鉴和启示。
第一部分：无罪推定原则的适用1.1 无罪推定原则的概念和起源无罪推定原则，即“疑罪从无”的法律原则，源自古罗马法中的“无罪推定”。
它确立了被告人在审判过程中的无罪地位，要求司法机关在没有足够证据证明被告人有罪的情况下，将其视为无罪。
1.2 无罪推定原则的法律地位无罪推定原则在我国刑事诉讼法和刑法中都有明确规定，是刑事司法中的基本原则之一。
它保护了人民的合法权益，维护了法律的公正性和公信力。
1.3 无罪推定原则的适用原则无罪推定原则的适用需要遵循以下原则：犯罪事实以及证据应当由公诉机关承担举证证明的责任；证据的收集和保全应当符合法律规定；无罪推定在审判过程中必须得到有效贯彻。
第二部分：无罪推定原则在我国刑事司法中的适用情况2.1 以罪推定为主导的司法倾向在我国刑事司法实践中，存在以罪推定为主导的司法倾向。
在缺乏证据的情况下，法官往往倾向于认定被告有罪，对被告抱有怀疑态度。
这一现象对无罪推定原则的适用造成了一定的挑战。
2.2 良好的法律环境和制度保障尽管存在司法倾向，但我国刑事司法制度中也有一系列的规定和保障措施来确保无罪推定原则的实施。
例如，规定了被告人的辩护权利和取证规则，确保被告人和辩护律师在审判过程中能发挥应有的作用。
第三部分：无罪推定原则的不足3.1 部分司法人员的不当干预在一些案件中，一些司法人员会在审判过程中对无罪推定原则进行不当干预，例如，以关键证据失踪为由拒绝采纳无罪辩护律师的申请，或者以其他形式打压辩方的权利。
这些行为严重损害了无罪推定原则的权威性和公信力。
浅析我国无罪推定原则
试论我国无罪推定原则前言本来是打算写内陆与香港刑诉的几点比较的，可是突然发现写写就成了大陆法与英美法的比较，中国与西方的差异，面实在太广，泛泛而谈，深不下去等于无用。
于是转而考虑写一个方面，定下来这个题目之后，通过四五天的查资料发现，这也是一个相当大的题目，自己水平不够，专业性不强，只能大量的援引各位法学家的著作，还望老师见谅。
正文无罪推定，亦译无罪假定。
当今国际社会和许多法制国家都视其为刑事诉讼中保障人权的一项基本原则。
无罪推定是由著名的意大利法学家贝卡利亚在1764年的名著《论犯罪与刑罚》的《反对拷打》一节中率先提出的。
“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯。
而且在没有肯定他违反了遵守它就要保证给予保护的条件以前，社会不能使被告人失去社会的保护。
因此，只有强权才能给予法官这样的权力：当对某公民是否有罪还存在着疑问时，就惩罚他。
在犯罪行为已得到证明或没有得到证明之间进行抉择，这已不是新的抉择了。
如果犯罪行为已得到证明，可以根据这个罪判处法律规定的刑罚，那么拷打是无益的，因为犯人的招供是多余的。
如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人。
”后人公认这段名言就是无罪推定。
对于这段名言的精神应当完整地理解。
我认为贝卡利亚关于无罪推定的思想至少包含以下几方面内容：首先，对于受到司法当局怀疑犯了罪的人，甚至已经受到刑事指控的人，在法院尚未对其作出有罪判决以前，根据法律应当视其为无罪的人。
这一论点指明了犯罪嫌疑人和被告人的法律地位。
因此，社会公众、司法机关不能将嫌疑人或被告人视为罪犯，更不能按罪犯加以对待。
这一论点是无罪推定思想的核心和精髓，以下几点是由其派生的。
其次，嫌疑人和被告人在法律上既然不是罪犯，又没有违反社会保护条件，在此情形下，国家和社会就不能使其丧失社会的保护。
换言之，只要嫌疑人、被告人实施的被疑为犯罪的行为没有违反社会保护的条件时，他（或她）仍然享有得到社会保护的权利，如劳动权、工作权、生活权，甚至受社会尊重的权利，等等。
论推定与证明责任
适 用推定 ，而在 此种情况下 ，是否适用 推定则完全取决 于审判者 依其个人 意志行使 自由裁量权 。“ 陆法 系 而大
国家则 只将推定分 为法律推定 和事实推定 。脚
导致英美法 系与大陆法系之 间关 于推定 所含范 围的 分歧 的原因在于两者对推定 的构成要素 的认 识差异。在 大 陆法 系 国家 ，人们一般认为推定 的成立 必须具备 以下 三个要 素 ：一是推定依赖 于一个或一批基础 性事实 ，正 是根据 这些基础事实 ，得 出推定的事实结论 ；二是基 础 事实 与推定事实之 间的联 系是建立在法律规定 或经验基
种 推定既有共 同点 ，即其成立 的条件都 是不存在其 他证
承担的不利诉讼 结果 ，通常表现 为败诉风险。 我们所 谈 的证 明责任 ，都是针对某一事实而言 的，而并 不是 指
对整个 诉讼 的所 有事实所 应承担 的证明责任 。在一个 民
据 与被推定 的事 实相冲突 ，一旦出现与推定事实相 冲突 的证据 ，则推定 事实被推翻 ，但事实推定又不 同于法律
收稿 日期 ：２ １－３２ ０ １０ ．６ 作者简介 ：金新贵 （ ９ ７ ） １８ ～ ，男，浙江金 华人，西 南政法大学法学院 ２ ０ ０ ９级硕士研究生 ，研 究方 向：民事
诉讼 。 ６ １
自己提出的主要事实缺乏证据证 明时所应 承担 的败诉 风
险。
够 引起证 明责任 转移 的推定应具备 的两个构成要件 ，只 要该推定事实是案件 中的主要事实 ，该推定就能转移证 明责任 。 在法律推定 中 ，由于基础事实与推定事实之间的联
第 ２卷 Ｏ
第９ 期
牡丹江大学学报
Ｊ ｕ ｎ ｏ Ｍ ｄ ｎ ｎ Ｉ ｉ ｅ ｓ ｏ ｒ ａ ｆ ｕ ａ ｊ ａ ｇ Ｊ ｖ ｒ ｙ １ ｉ ｎ ｉ ｔ
认真对待证据裁判_以张辉_张高平案为样本的分析_谢澍
“是他们人为把我办成铁案，不是我犯下铁案。
”———张高平一、引言证据裁判原则（主义）是现代证据制度乃至诉讼制度的基石，有学者甚至将其诠释为证据规定的帝王条款之一，支配所有的犯罪事实之认定。
〔１〕一般认为，证据裁判原则至少包含以下三方面含义：第一，对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实。
没有证据既包括没有任何证据，也包括证据不充分的各种情形。
没有证据，或者仅有一部分证据，或者有证据但没有达到法定程度，都不能对事实进行认定；第二，裁判所依据的必须是具有证据能力的证据；第三，裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据。
〔２〕大陆法系国家大多通过法律明文规定证据裁判原则，英美法系国家虽然一般没有直接明确证据裁判原则，但其大量的证据规则也体现出证据裁判原则的精义。
我国《刑事诉讼法》〔３〕在２０１２年修改认真对待证据裁判———以张辉、张高平案为样本的分析谢澍＊内容摘要：张辉、张高平案是我国“以印证为中心的整体主义证明模式”之下的又一冤案。
从证据裁判原则的三层含义进行考察，本案证据链条并没有达到“确实、充分”的标准，相关证据能力存疑，根据疑罪从无原则，理应对张辉、张高平作出无罪判决。
但我国“以印证为中心的整体主义证明模式”注重形式（书面）真实而非实质真实；体现线形诉讼结构的单向思维而非等腰三角诉讼结构之下的交互理性；助长“侦查中心主义”，有碍发现真实。
而证据裁判原则在缺乏自由心证主义之密切配合的境遇下，也显得孤立难援，甚至被束之高阁。
关键词：证据裁判原则证据能力证明力证明模式整体主义＊浙江工商大学法学院诉讼法学研究中心研究人员。
本文系国家哲学社会科学基金重点项目（项目编号：１１ＡＦＸ０１３）“公设辩护人制度研究”阶段性研究成果。
〔１〕林钰雄：《刑事诉讼法总论编》（上册），台湾元照出版有限公司２００６年版，第４１０页。
〔２〕陈卫东：《论刑事证据法的基本原则》，《中外法学》２００４年第４期。
〔３〕张辉、张高平案发生在２００３年，也就是此次《刑事诉讼法》修改之前，当时适用的是１９９６年修改后的《刑事诉讼法》，为行文之便，本文将１９９６年《刑事诉讼法》称为“原《刑事诉讼法》”，将２０１２年《刑事诉讼法》称为“新《刑事诉讼法》”。
推定的界限及适用
推定的界限及适用龙宗智【内容提要】对推定界定不清和运用不当是目前证据法研究中十分突出的问题。
应当厘清推定与证明（推论）的关系，二者存在事实认定义务、认定方式、证明要求和证明责任承担上的差异，且性质不同。
事实推定的概念混淆了推定机制与证明机制的区别，而且在我国可能破坏法治、冲击无罪推定原则。
我国刑事立法和司法解释中，只有极少量的明示和暗示证明责任转移的规范才是推定规范。
应当根据实践需要设立和完善推定规范，但必须考虑我国刑事司法模式和司法资源的对比关系谨慎为之。
【关键词】推定事实推定推论事实证明一、问题的提出与研究的意义罗森贝克在其经典著作《证明责任论》中说：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。
可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。
”⑴摩根在谈及推定时也慨叹：“在司法判例及教科书论著中，关于推定、法律之推定、事实之推定、推定性之证据、决定性之推定，颇多混淆及杂乱之用语。
”⑵他还形象地描述了冒险进入这个领域可能带给研究者的挫折感：“每一个具有足够智能的研究者都知道在这个主题上的困难，这种困难已经到了这一程度--6会带着无望的感情接近这一题目，带着绝望的感觉离开它。
”⑶美国西北大学教授艾伦则深感厘清“推定”概念上模糊与混乱的困难，认为解决这一问题的较好方法，是从法律功能术语中废除“推定”（presumption）这一术语，代之以具体而清晰的证据规则的直接运用，以及对该证据规则建立基础的政策进行审查（从而决定如何运用该证据规则）。
⑷通过反复检阅资料及认真的梳理，笔者发现，即使在今天，就何谓推定，不仅概念界定上有不同表述，而且在具体应用中（包括论著中的应用及司法实践中的适用）说法不一，甚至缺乏逻辑一致性和统一性。
这是不同法域普遍存在的问题，由于学术训练不足及研究不够深入，在中国的司法实践与法学研究中，这一问题表现得更为突出。
在刑事证据法领域，突出表现在以下三个方面：一是将司法实践中在某些情况下法官运用证据认定案件事实的方式视为推定，即所谓“事实推定”，但未能明确界定其意义，也未深入研究其效用，导致应用中的混乱。
漫谈证明过程中证明责任减轻价值
漫谈证明过程中证明责任减轻价值证明责任减轻是证明责任制度的必要配套措施，是在肯定证明责任分配作为“民事诉讼的脊梁”的框架下对证明评价与自由心证的用尽，是实质标准补充适用于形式标准的重要载体。
在缺乏法律规制的情况下，我们也要防止借“公正”之名滥用法官自由裁量权，尽可能地实现实体公正与程序安定的有机统一。
一、证明责任减轻在诉讼法上的价值首先，适用证明责任减轻可以降低事实拟制错误的风险。
证明责任制度建立的理论基础是诉讼上证明的相对性。
这种相对性是由诉讼证明主体、时间、技术手段的有限性以及法官的有限理性所决定。
在案件的审理中应当尽可能地不适用证明责任规则裁判，因为证明责任作为一种不利后果的承担是在一种拟制或假定的前提下决定的，存在事实拟制错误的风险。
而且形式标准的可预测性，会导致无须承担举证责任的当事人怠于举证，消极履行“真实义务”，不利于查清事实。
在证明责任减轻的制度框架内，法官既可以一方当事人违反“真实义务”为由加重其具体举证责任，促使双方当事人积极举证，也可以综合已有证据材料结合经验法则充分运用事实推定、表见证明、间接证明等法律技术方法用尽心证，从而有效降低事实拟制错误的概率，更好地实现“以事实为根据，以法律为准绳”的民诉法基本原则。
其次，证明责任减轻可以更好地实现案件审理的公正性。
有学者认为证明责任概念的功能仅在于实现相关民法概念的功能，所以它的实质性原则就是相关民法概念背后的民法基本原则。
也有学者认为证明责任的分配标准，坚持的一个基本原则就是公平：实质上谁获利谁来证明、形式上谁容易证明谁来证明。
由于立足形式标准分配客观证明责任属于法律适用问题，那么适用形式标准也应当遵从实质性原则。
法律原则的广泛性、非决断性，决定其只有通过具体的法律技术才能得到转化。
再次，适用证明责任减轻可以克服形式标准的弊端。
规范说基于法条的规范结构和法条之间的相互关系，对证明责任的分配问题采用形式标准。
“规范说”忽略了“隐藏于民法各种法律规范中之实质价值与实质公平问题”，完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保护，使证明责任制度的适用走入教条，从而影响证明责任分配的实质公平与公正。
证明标准
第四章证明标准第一节证明标准概述一、证明标准的概念证明标准，是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求。
1.证明责任与证明标准的关系证明责任解决的问题是对于证明对象，谁来提供证据证明；证明标准解决的是，对于证明对象应证明到什么程度。
证明标准是从证明责任基础上产生的概念，同时证明标准又是证明责任的方向和准绳。
2.历史发展（1）古代神示证据制度中，诉讼证明标准是“神示真实”（2）封建社会的法定证据制度中，证明标准是“法定真实”或“形式真实”（3）现代西方国家的证据制度，实行证据裁判主义和自由心证主义，证明标准称为“实质真实”或“诉讼上的真实”。
（4）根据我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的规定，我国诉讼证明中的最高标准，是案件事实清楚，证据确实、充分二、证明标准的认识论基础（一）国外证明标准的认识论基础英美证据法将证明标准分为不同的等级，刑事诉讼中作出有罪判决必须达到“排除一切合理怀疑”的证明标准。
民事诉讼中则采取“盖然性占优势”的证明标准。
大陆法系证据法理论中的证明标准是“高度盖然性”。
这种“实质真实”或“诉讼上的真实”，并非绝对的确实性，不一定是人的主观认识符合客观实际，而是一种排除了合理怀疑的内心确信。
英国的丹宁勋爵曾对排除一切合理怀疑的标准作了权威性的解释，即“在判决被告人有罪以前案件事实应当达到的真实性程度……已经得到了很好的解决。
该真实性程度并不一定要达到完全肯定性的程度，但是必须具有高度的可能性。
排除合理怀疑证明并不意味着排除怀疑的幻影。
如果允许幻想的可能性妨碍司法的过程，法律就不能有效地保护社会。
如果证据如此强而有力，以至于某人的利益只有遥远的可能性，‘当然这是可能的，但是却是丝毫不能证明的’，就应当予以驳回，因为案件事实已得到了排除合理怀疑的证明。
当然任何缺乏这种程度的证明都是不充分的。
”现代西方国家刑事诉讼的证明标准，认识论基础是哲学上的怀疑主义和不可知论。
（二）我国证明标准的认识论基础在我国诉讼法学界，关于证明标准的认识论基础，认识较为一致，但对于如何概括我国的证明标准及如何理解其含义，则有较大分歧。
无罪推定的适用现状及完善建议法学大学学位论文
内容摘要无罪推定原则作为一项各国普遍承认的国际刑事司法准则，在我国已经签署了相关的国际公约后，理应成为我国刑事诉讼理论及司法实践的一部分。
现行《刑事诉讼法》第12条，在立法上初步确立了这一原则，体现了无罪推定的基本精神。
但全面确立该原则仍需要走很长的路，并且该原则的确立势必提高刑事诉讼程序的公正性和合理性。
因此该原则在我国刑事诉讼实践中得到切实贯彻，对推进法制建设和法治民主化具有重要意义。
随着社会的进步，法治化程度也得到了极大的提高，公民权益的保障措施也越来越完善。
“无罪推定”作为一项各国普遍承认的国际刑事司法准则，在其（其在）法治化进程中已经越来越多的受到重视和运用。
本文试图通过历史渊源分析的方法，分析无罪推定的历史发展过程；运用比较法学的方法，对比国外和国内在此立法方面的相关规定，阐明我国对于无罪推定原则的立法缺陷；通过逻辑归纳和演绎的方法，总结我国现行刑事诉讼法中无罪推定制度实施中存在的问题，并就如何完善无罪推定提出了几点建议，以期对我国的无罪推定制度的进一步完善有所助益。
通过艰苦的写作过程，我对无罪推定原则有了一个基本的框架性认识，也有了自己的一些独到的看法和观点。
我认为：刑事诉讼法应当确立无罪推定的原则，在现行刑事诉讼法实施的过程中，应当贯彻无罪推定原则所确立的一系列精神，以及贯彻落实无罪推定原则的配套法律规则，进而探讨在未来贯彻无罪推定原则将遇到的阻碍因素及解决对策。
我们在刑事诉讼法的再修改中,应当明确惩罚犯罪与保障人权并重,更加充分地关注被追诉者的权利保护,确保其诉讼主体地位和人格尊严。
关键字：无罪推定；适用现状；完善建议目录一、无罪推定原则概述........................................................................................... - 2 - （一）无罪推定原则历史渊源. (2)（二）无罪推定的内涵 (3)（三）无罪推定的具体规则 (9)（四）无罪推定的价值 (12)二、无罪推定在我国刑事诉讼中的适用状况..................................................... - 16 -（一）关于疑罪从无问题. (17)（二）关于证明责任问题 (18)（三）关于证明标准问题 (19)（四）关于证据排除规则问题 (20)（五）关于沉默权问题 (21)三、完善我国无罪推定原则的建议..................................................................... - 23 -（一）在宪法中明确规定无罪推定原则. (23)（二）更新司法理念 (24)（三）完善相关制度 (25)论无罪推定原则前言无罪推定原则作为一项被普遍承认的国际刑事司法原则，在其法制现代化中已经被越来越多的国家重视和运用。
浅谈羁押必要性审查证据标准证明规则的构建
浅谈羁押必要性审查证据标准证明规则的构建在羁押必要性审查的司法实践中，往往会以罪刑条件来推定社会危险性的具备，以此得出有羁押必要性的结论，其根本原因在于对捕后羁押必要性的证明对象、证明责任等问题存在不同理解，而现阶段并未形成一套较为科学合理的规则体系，使审查人员可以有方向、有目的地去收集事实材料并用来证明犯罪嫌疑人、被告人是否有再危害社会的风险以及羁押必要。
目前实践中，审查人员宁愿用高标准，也不愿冒可能的风险建议对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施，这一定程度上导致审查流于形式。
故要确立证明规则，包括证明对象、证明责任和证明标准，来解决上述困境，使审查的內容和审查标准明确化。
羁押必要性审查证明规则的构建符合“以审判为中心的诉讼制度改革”，从而实现由“办事”向“办案”的转变。
一、确立证明规则的必要性一是有利于提升羁押必要性审查的地位。
若一直停留在前期审查逮捕时已经有证据证明有犯罪事实，“构罪即捕”，就代表有社会危险性，就很难发挥羁押必要性审查之保障犯罪嫌疑人、被告人的权益。
既然已经厘清两者的联系与区别，两者的证明对象、证明责任、证明标准有所不同，羁押必要性审查程序也应当独立于其他程序，证明规则的确立能强化其独立性。
二是有助于实现羁押必要性审查诉讼化。
目前，刑事审判已经逐渐突破原来固有的“实体性裁判”范围，而衍生出“程序性审判”，也就是指那些为解决控辩双方存在的程序性争议而举行的司法裁判活动。
1目前，羁押必要性审查在运行中还是带有行政化的色彩。
羁押必要性审查案件虽然由刑事执行检察部门中立办理，但由于刑事执行检察部门与履行审查逮捕职能的刑事检察部门同属于检察机关，其中立性仍然可能受到质疑。
此外，在羁押必要性审查中，犯罪嫌疑人、被告人与审查主体的权利义务极不对等，从而导致在此项诉讼活动中，控辩双方不对称，证明规则的确立则有助于羁押必要性审查程序诉讼化构建，这也是基于当前“以审判为中心的诉讼制度改革”的需要。
初论无罪推定原则
初论无罪推定原则[摘要] 无罪推定，指任何人在没有经过法定的司法程序最终确认为有罪之前，在法律上把他看作是无罪的人。
无罪推定是一项自然原则，是人权实现的一项基本准则。
本文阐述了无罪推定原则的概念及其确立的意义，并剖析了构成无罪推定原则的三个具体规则：疑罪从无、控诉方承担证明责任和沉默权。
通过分析无罪推定原则在我国司法现状中的问题，指出了目前在我国确立无罪推定原则的困难，同时也指出了这方面存在的有利条件。
笔者认为，在我国确立无罪推定原则不能一步到位，而需要逐步实现，并就此提出了相关对策。
[关键词] 无罪推定原则疑罪从无沉默权人权所谓无罪推定，其主要是指犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当假定或认定为无罪的人。
[1]尽管世界各国立法和我国法学理论界对无罪推定的表述不尽相同，但其基本含义是一致的。
将无罪推定作为一项原则在宪法或刑事诉讼法等法律中所体现出来的即为无罪推定原则。
无罪推定原则最早渊源于古代罗马法的“有疑，当有利于被告人之利益”的原则，其基本含义是对有疑问的案件，应作出有利于被告人的判决，即无罪判决。
但是作为一种政治法律思想，最早从理论上提出无罪推定思想的是十八世纪意大利著名的启蒙思想家贝卡利亚，他在1764年所著的《论犯罪与刑罚》中指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。
只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”：“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实”。
[2]1789年法国的《人权宣言》则首次从法律上确定了无罪推定原则，其中第9条规定：“任何人在未经判定有罪之前均应假定其无罪，即使认为非逮捕不可，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁。
”此后，无罪推定原则为欧洲大陆各国所纷纷仿效，并逐渐为世界许多国家所承认，并相继写入宪法或刑事诉讼法典中，成为一种具有世界意义的刑事诉讼法律原则。
证明责任分配的一般原则及其适用民事诉讼法司法解释第91条之述评
证明责任分配的一般原则及其适用民事诉讼法司法解释第91条之述评一、本文概述证明责任，又称举证责任，是指在诉讼过程中，当事人为了支持自己的主张而需承担的提出证据的责任。
证明责任的分配则是确定在诉讼中各方当事人应分别承担哪些证明任务的原则。
这一原则在民事诉讼中具有至关重要的地位，因为它直接关系到诉讼的公正与效率。
如果证明责任分配不公，可能会导致一方当事人因无法提供证据而承担不利的法律后果，进而影响其实体权利的保护。
研究和探讨证明责任分配的一般原则，对于完善民事诉讼制度、保障当事人诉讼权利具有重要意义。
本文旨在通过对证明责任分配的一般原则进行深入分析，并结合《民事诉讼法》司法解释第91条的具体规定，对其适用进行述评。
文章将梳理证明责任分配的基本理论，包括证明责任的概念、性质、分类等基本问题。
文章将探讨证明责任分配的一般原则，如“谁主张、谁举证”原则、公平原则、法律规定原则等，并分析这些原则在司法实践中的具体运用。
文章将结合《民事诉讼法》司法解释第91条的内容，对其在证明责任分配方面的规定进行解读和评述，以期对司法实践提供有益的参考和指导。
通过对证明责任分配的一般原则及其适用进行深入研究，本文旨在为我国民事诉讼制度的完善和发展提供理论支持和实践指导，为当事人诉讼权利的保障提供更为明确和具体的法律依据。
本文也希望通过对《民事诉讼法》司法解释第91条的述评，为司法实践中正确处理证明责任分配问题提供有益的参考和借鉴。
二、证明责任分配的一般原则在民事诉讼中，证明责任的分配是一项至关重要的任务，它关系到当事人能否有效维护自己的合法权益，以及司法公正和效率的实现。
证明责任分配的一般原则主要体现在以下几个方面：谁主张谁举证原则：这是证明责任分配的最基本原则，即当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。
这一原则体现了诉讼的平等性和公正性，要求当事人在提出主张时，必须提供相应的证据支持，以避免滥诉和恶意诉讼的发生。
法律规定推定原则：在某些特定情况下，法律会根据实际情况对证明责任进行推定。
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论推定规则适用中的证明责任和证明标准（上）何家弘推定是由法律规定并由司法人员作出的具有推断性质的事实认定。
由于“推定”一般都是以法律规定为依据的，所以在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对“推定规则”的适用。
推定规则的表现形式可以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者作出的司法解释和具有约束力的判例。
在本文中，笔者将主要从证明责任和证明标准两个方面来探讨推定规则的适用问题。
由于笔者对刑事诉讼中的证明问题比较熟悉，所以本文的讨论也以刑事诉讼为主。
一、推定规则适用与证明责任的配置(一)推定规则适用中证明责任问题的缘起虽然推定是法官认定案件事实的一种方法，但是在诉讼活动中适用推定规则的直接作用是免除了一方当事人的证明责任并添加了另一方当事人的证明责任。
例如，最高人民法院于2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(三)款规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
”这是关于环境污染损害原因或因果关系的司法推定规则。
众所周知，民事诉讼中证明责任分配的一般原则是“谁主X谁举证”。
在环境污染引起的民事损害赔偿诉讼中，原告人即受害人本应承担所有要件事实的证明责任，包括污染行为与损害结果之间的因果关系。
但是在环境污染事件中，损害结果往往是较长时期内多种因素复合造成的，其中的因果关系十分复杂，而且还涉及专业知识，因此一般的受害人往往无力证明。
为了更好地保护环境污染受害人的权益并进而加强对环境的保护，很多国家的法律都对“谁主X谁举证”原则进行了修正，要求被告方即加害人承担其污染行为与损害结果之间不存在因果关系的证明责任。
我国最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中的上述推定规则就是一例。
按照这一规则，原告人不再承担证明污染行为与损害结果之间存在因果关系的责任，同时被告人则要承担证明污染行为与损害结果之间不存在因果关系的责任。
如果被告人不进行举证或者举出的证据不足以说服法官接受其主X，法官就应该推定该污染行为是造成该损害结果的原因并判决被告承担赔偿责任。
在环境污染引起的损害赔偿诉讼和其他类似的诉讼中，适用推定规则可以更加公平合理地在诉讼当事人之间分配证明责任。
一方面，在此类诉讼中，原告方很难完成因果关系等要件事实的证明任务，适用推定规则可以避免其因客观条件造成举证不能而招致不公平的败诉结果。
另一方面，在此类案件中，被告方往往掌握着证明相关事实的信息和能力，适用推定规则可以促使其积极主动地参与证明活动，或者迫使其提供能够证明案件真实情况的信息，从而有利于法官正确认定案件事实，公平合理地作出判决。
由此可见，推定规则具有根据特殊情况在诉讼当事人之间重新配置证明责任的功能。
明确这一点之后，我们就要回答潜藏于上述文字后面且纠缠于相关概念之中的两个问题——细心的读者可能已经意识到它们的存在，并且从笔者选用语词的刻意小心推断出它们的众说纷纭。
这两个问题是：第一，这种重新配置的对象是证明责任还是举证责任;第二，这种重新配置是证明责任的转移还是证明责任的倒置。
下面，笔者将分别就这两个问题展开讨论。
由于这两个问题是相互交叉的，所以笔者在讨论第一个问题的时候姑且使用“转移”的概念。
(二)证明责任抑或举证责任目前，我国法学界对证明责任和举证责任这两个概念的认识并小统一。
有人认为这两个概念可以完全等同;有人认为这两个概念必须严格区分;有人主X统一使用证明责任的概念;有人主X一律使用举证责任的概念;有人认为证明责任包括举证责任，有人认为举证责任包括证明责任。
总之是众说纷纭，莫衷一是。
但是就语词使用习惯而言，学者似乎比较偏爱“证明责任”的概念;而司法实务人员似乎更喜欢“举证责任”的概念，包括立法人员。
在我国现行的三大诉讼法律中，《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》对此都没有明确的规定，只是后者的第64条提到，“当事人对自己提出的主X，有责任提供证据。
”《行政诉讼法》明确使用了“举证责任”的概念。
该法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规X性文件。
”另外，以最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》为代表的司法解释则在涉及相关问题时比较普遍地使用了“举证责任”的概念。
笔者认为，举证责任和证明责任是两个密切相关又略有区别的概念。
从字面上看，一个是举证，一个是证明，含义自然有所差异。
举证的含义是举出证据或者提供证据;证明的含义是用证据来表明或者说明。
那么，严格地说来，举证责任只是举出证据的责任，证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，二者的侧重显然有所不同。
但是，如果进一步分析其实质内涵，我们就会发现二者其实相去不远，因为举证的目的也是要用证据证明案件事实，而证明也就包含了举出证据的意思。
离开证明案件事实的目的，举证便成了毫无意义的行为;没有举出证据的行为，证明也就成了一句空话。
由此可见，证明离不开举证，举证也离不开证明。
证明必须以举出证据作为基础;而举证的目的也就是为了证明案件事实。
再者，语言是约定俗成的。
司法实务人员在长期使用举证责任这个概念的时候已经赋予它等同于证明责任的含义，换言之，人们讲的举证责任并非仅指举出证据的行为，也包括了证明案件事实的含义。
综上所述，证明责任和举证责任是两个基本相同的概念。
在不同的语言环境下，人们可以按照习惯选用证明责任或举证责任的语词，只要其概念的内涵和外延具有一致性。
具体来说，证明责任或举证责任都是指诉讼当事人在审判中向法庭提供证据证明其主X之案件事实的责任，都应该包括以下三层含义：(1)行为责任，即诉讼当事人就其事实主X向法庭作出提供证据之行为的责任;(2)说服责任，即诉讼当事人使用符合法律要求的证据说服事实裁判者相信其事实主X的责任;(3)后果责任，即诉讼当事人在不能提供证据或者不能说服事实裁判者而且案件事实处于不明确状态时承担不利诉讼后果的责任。
我国证据法学界的很多学者都持类似的观点。
例如，卞建林教授认为：证明责任是提供证据责任与说服责任的统一。
所谓提供证据的责任，是指双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态，就其主X的事实或者反驳的事实提供证据加以证明，也有学者称这一责任为‘利用证据推进的责任’或‘形式上的举证责任’。
所谓说服责任，是指负有证明责任的诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件事实的确信的责任。
由此可见，仅仅提出证据并不等于履行了证明责任，还必须尽可能地说服裁判者相信其所主X的事实存在或不存在。
[1] 看到这里，有的读者可能会对笔者上文提出的问题产生疑问：既然证明责任和举证责任是两个相同的概念，那还有什么必要讨论适用推定规则时转移的究竟是证明责任还是举证责任呢?这个疑问的产生是不无道理的，但是上述问题的提出也是不无道理的，因为在我国有许多学者认为证明责任发生转移时只转移部分责任，而且有些学者就把这转移的部分称为“举证责任”。
卞建林教授说道：“笔者认为，在证明责任转移的情况下，只是提出证据责任的转移，而不包括说服责任的转移，或者说转移的只是主观的或者行为意义上的证明责任，客观证明责任或日结果意义上的证明责任始终固定于控诉方。
” [2]龙宗智教授则指出：“人们普遍认为，刑事证明责任中举证责任可以转移，而说服责任始终在控方。
对此，笔者不敢苟同。
被告人有效履行举证责任，也是同时在履行说服司法机关认定自己无罪的责任。
法律规定的‘说明’要求，可以被认为既包含举证责任，又包含说服责任。
” [3]笔者赞同龙教授的观点，但是也很欣赏卞教授的用词谨慎。
在上述引文中，我们可以看到，卞教授小心翼翼地使用了“提出证据责任”的说法，看来就是要避免卷入“举证责任”的概念之争，但是他关于“证明责任转移”的论述似乎与其前面“证明责任是提供证据责任与说服责任的统一”的观点有自相矛盾之嫌。
龙教授直接使用了“举证责任”的概念，并且与“说服责任”的概念相并列。
诚然，这并不是龙教授的首创，许多学者都在这个含义上使用“举证责任”的概念。
但是，这与笔者前文谈到的司法实务人员——包括立法人员——习惯使用的“举证责任”的概念却有明显的区别。
前文谈到的“举证责任”是包括说服责任的，但是龙文所说的“举证责任”却是与说服责任并列的。
为了区别，我们只好把前者称为“广义的举证责任”，把后者称为“狭义的举证责任”。
至此，我们就看清了上述问题之分歧所在，即推定规则所转移的是全部证明责任，还是部分证明责任即“狭义的举证责任”。
而在这个问题的背后还隐含着另外一个更深层次的问题：证明责任的三层含义是可以分割开来独立存在的吗?笔者在上文指出，无论使用证明责任还是举证责任的概念，它都应该包括行为责任、说服责任和后果责任。
在此，笔者要进一步明确指出：这三层含义上的责任是不可分割的。
这就是说，在诉讼过程中，任何一方当事人所承担的证明责任——无论是按照一般分配原则所承担的还是经过转移或倒置所承担的——都同时包括这三层含义上的责任。
诚然，在有些情况下，我们会感觉一方当事人所承担的证明责任应该是比较轻微的，但是再轻微的证明责任也应该是包括上述三层含义的完整的责任。
假如我们说一方当事人所承担的只是行为责任，不包括说服责任和后果责任，那就等于允许其随便举出一个证据，不管真假，也不论有多么微弱的证明力，法官都得宣告其完成了证明任务并且将证明责任再转给另一方。
于是，诉讼双方的举证就会成为随意抛出证据的交替行为，证明责任的分配也就失去了应有的意义。
我认为，行为责任与说服责任和结果责任是不可分割的。
即使只举出一个证据，当事人也要承担这个证据的说服责任，即说服法官相信这个证据是真实可靠的，是能够在一定程度上证明待证事实的;而且要在法官未被说服的情况下承担不利后果的责任。
[4]至于有些当事人承担的证明责任比较轻微，这并不等于说明他只承担行为责任，而恰恰说明其承担的说服责任较轻。
其实，当我们回答这个问题的时候，论述的重心已经从证明责任转向了证明标准。
对此，笔者在后面还将专门讨论。
主X证明责任可以部分转移的学者可能会把英美证据法学中关于推定和证明责任的有关理论作为论据。
实际上，我国学者的“只转移举证责任”的观点大概就是受到了英美学者的影响。
其中，有两位美国学者颇值一提，因为他们的名字获得了代表一类推定的“冠名权”。
第一位学者名叫詹姆斯·塞耶(James Thayer)，他于1898年提出了只转移举证责任但是不转移证明责任的推定及相关理论。
后人便把这类推定称为“塞耶推定”(Thayer presumption)。
第二位学者名叫埃德蒙德·摩根(Edmund Morgan)，他于1933年提出了不仅转移举证责任而且转移证明责任的推定及相关理论。