寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究(中)

寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研

究（中）

（八）责任（liability）和义务（duty）的区别

为说明两者的区别，霍菲尔德举了一个例子，如在Booth 一案中，法院引用弗吉尼亚法规时说：“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任（liable）做陪审员。”很明显，这一法规设定的是责任（liability）而不是义务（duty）。但这是一种承担可能产生的义务的责任（it is a liability to have a duty created）。做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的权力而指定某人做陪审员时才产生。而在此之前某人所具有的只是一种责任。

（九）豁免（immunity）与无权力（disability）

豁免（immunity）的相关概念是无权力（disability），而相反概念是责任（liability）。所谓豁免-无权力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力（disability）。

霍菲尔德举了一个例子说明这一问题，X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此即“豁免”。但是，如果X 委托了一位代理人出卖他的财产，那么，他同这位代理人的关系就是责任，而不是豁免。

在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念，意即：某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更，第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。

英国女王的法律顾问伦敦大学劳埃德（Dennis Lloyd，1915-）教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说：“议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免。”14笔者以为这个例子不恰当，因为在这个例子中，我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。实际上，此例中的所谓“豁免”是我们平常所使用的“豁免”概念，如国际法上“国家及其财产的豁免权”等，其实质含义是指“法律规定的例外（exemption）”，而不完全是霍菲尔德所谓“豁免”之含义，正可谓：此“豁免”非彼“豁免”也。

以上便是霍菲尔德所提炼的八个“最小公分母”的法律概念，15沈宗灵教

授曾经将这四对关联的概念关系用汉语简单地表述为：

“权利-义务的关系”是：我主张，你必须。

“特权-无权利的关系”是：我可以，你不可以。

“权力-责任的关系”是：我能够，你必须接受。

“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能。16

笔者认为，沈宗灵先生对“权利-义务”和“权力-责任”的关系的表述是正确的，但其对“特权-无权利”和“豁免-无权力”的表述却是不恰当的，因为“你不可以”实际上表明的是一种义务，不是“无权利”，而“你不能”表明的是一种责任，不是无权力。所以，笔者认为如下表述或许更为妥帖：“权利-义务的关系”是：我要求，你必须。

“特权-无权利的关系”是：我可以，你不能要求我不可以。

“权力-责任的关系”是：我能够强加，你必须接受。

“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能够强加。

在上述八个概念中，权利、特权、权力和豁免可以统称法律利益（legal interest），而义务、无权利、无权力和责任则可以统称法律负担（legal burden）。

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霍菲尔德并不是对这些概念进行分析的第一人，以前就有人对这些概念作过分析和讨论，如泰里（Terry）和萨尔蒙德（Salmond），但他们的工作都不彻底。18他们也没有像霍菲尔德那样用这些基本概念对一些常用的法律概念进行分析。而霍菲尔德在分析对物权和对人权以及所有权等实际问题时，却将这些基本概念运用得游刃有余。

（十）对物权（right in rem）和对人权（right in personam）以及所有权（ownership）

“对物”（in rem）和“对人”（in personam）这两个词在当时的司法推理中的使用一直十分混乱，其主要的用法如：对物权（right in rem）和对人权（right in personam），对物的诉讼（actions in rem）和对人的诉讼（actions in personam），对物的判决（judgment or decrees in rem）和对人的判决（judgment or decrees in personam）。所以，大法官霍姆斯和富兰克林都认为：“再也没有一个词比‘对物’这一个词被误用的程度更为严重。而要抛弃这些传统的含混概念，就必须通过定义和辨析的方法（snuff them with distinctions and definition）。”

实际上，早在霍菲尔德之前，奥斯丁就抛弃了对物权和对人权的概念，奥斯丁在《法理学讲义》中指出：“jus in rem和jus in personam这两个术语是中世纪的民法学家发明的。19而所谓‘对物’只是表明权利的行使范围，而不

是权利行使的对象，它表明权利的行使针对所有的他人，而in personam实际上是in personam certam sive determinatam的一种简略的说法，它也是表明权利行使的范围，即权利的行使针对特定的人。”可见，奥斯丁认为所有的法律权利都是对人权，不存在对物的权利，因为物不是法律上的主体，而所谓的对物权只是对抗许多人的“对人权”的总和的简称而已，即对世权。20

霍菲尔德在奥斯丁的基础上又前进了一步，他主张用多方面的权利（multital right）和少量的权利（paucital right）21来分别替代对物权和对人权的概念。他这样界定少量的权利和多方面的权利：所谓少量的权利（单方面的权利）是指一个法律主体所具有的针对另一个法律主体的单一的法律权利，而多方面的权利则是指一个法律主体所具有的针对许多法律主体的相同的但是相互独立的权利的总和。霍菲尔德认为，除权利之外，其他法律利益如特权、权力和豁免等也存在的“对物”和“对人”的形态。

霍菲尔德还认为多方面的法律利益并不总是与有体物（a tangible object）相关。他认为多方面的法律利益可以分为以下的类型：22

（1）与有体物有关的，即以有体物为客体的多方面权利，如土地所有权；

（2）与特定的有体物和权利人的身体无关的，如专利权；

（3）与权利人的身体有关的，即以权利人的身体为客体的权利，如身体自由权；

（4）权利人拥有的以另一个人的身体为客体的权利，如父亲拥有的他的女儿不被诱奸的“父权”；

（5）与权利人的身体和有体物无确定关系的权利，如名誉权、隐私权。

在此基础上，霍菲尔德对普通法中的一个最为常见的概念“无条件继承的不动产所有权”（fee simple）进行了前所未有的精确分析，他认为“fee simple”是一种包括多方面权利、多方面特权、多方面权力和多方面豁免在内的综合的法律利益，具体要素如下：

（1）多方面权利，即要求任何他人不侵害其土地的权利，任何他人有义务不侵害其土地；

（2）多方面特权，即占有使用和收益甚至糟蹋（harming）其土地等特权，任何他人无权利要求所有人不这样做；

（3）多方面权力，即处分的权力，所有人可以通过抛弃、许可和转让等方式创设任何他人对于其土地的法律利益，他人因他的处分行为而享有对于其土地的法律利益；

（4）多方面豁免，即对抗任何他人处分其土地的行为，任何他人都无权处分其土地。