第一章_商法概述

（二）商法与经济法的关系
1.产生原因。 2.调整对象。 3.法律属性。 4.调整方法。
三、商法的渊源
（一）国内渊源 1.制定法。 2.习惯法。 3.自治法：（1）公司章程。（2）交易所规则。（3） 商业行会规约。 4.判例法。 （二）国际渊源 1.国际公约。 2.国际惯例：（1）普遍性；（2）自治性；（3）确定 性与成文化；（4）跨国性。 思考问题：商法的适用顺位？
商法通则：扬弃民商分立与 民商合一
基本观点： 1.传统意义的民商分立和民商合一在法 学理论和立法实践中都存在优劣问题， 而现代意义的民商分立具有相对的合理 性。 2.从个人主义、相对主义和现实主义出 发，商法是一个独立的法律部门，我国 宜在民法典之外另设商法通则。
一、民商分立与民商合一的理 论反思
以提供服务、招徕顾客为目的而设置的场所上的行为； 兑换及其他银行交易； 承担商行为的代理； 与居间有关的行为； 寄卖及其他中介的行为； 承接保管； 承接信托； 承接运输； 保险； 有关采矿或者取土行为；
有关机械、设施及其他财产的物融行为； 有关不动产、设施的开发、建筑行为； 与商号、商标等使用许可有关的营业行为； 关于营业上的债权买入、回收等行为。 同时，该条款第23项“其他与营业相关的行为”之规定是兜底条 款。 在比较法上，上述商行为类型与《韩国商法》第46条大同小异。 （2）商法学术之中的“商”（商≠商事） ①第一种商、固有商或绝对商。 ②第二种商或辅助商。 ③第三种商。 ④第四种商。
典型案例1
问题： 1.票据背书不连续的法律后果是什么？ 2.票据背书反映了商法的什么特征？ 3.本案中，原告及法院的观点是否正确， 应如何处理本案？
典型案例2
案情：张某为其未成年的儿子向某保险公司投“儿童平安险”。 双方在协商过程中，保险公司告知张某在人寿保险的格式合同上， 载有“合同以被保险人身体检查合格为生效要件”的条款。张某 在合同文本上签上字，并缴纳了合同约定的保险费。但是，在张 某带其子去医院体检的路上发生了车祸，其子不幸身亡。张某向 保险公司请求支付保险金，被保险公司拒绝。 对于本案，有两种不同的意见：一种意见认为保险公司不应当支 付保险金，因为保险合同尚未生效；另一种意见认为保险公司应 当支付保险金，因被保险人的死亡与体检是否通过没有关系。 问题： 1.你支持哪一种意见？并说明你的法律及法理依据。 2.如何认识合同的成立与合同生效的时间差问题，如何认识民法 的伦理性与商法的技术性及要式性所适用的社会需求？
第一章 商法概述
第一节 商法的概念与特征 一、商法的概念 （一）“商”的含义 1.辞义学上的解释 （1）指商品交易之活动。 （2）指商品交易之主体，即商人。 “行者为商，坐者为贾。” 2.经济学上的解释 通常是指“买卖商”或“固有商”。 但现代社会的经济现实已经大有突破和发展。
3.法学上的解释
（1）商事立法之中的“商” ①商的本质是什么？营利与营业。 ②商的范围是什么？ 《深圳经济特区商事条例》第5条。 苗稿《商法通则》第45条第1款列举的商行为达22种之多，即： 动产、不动产、有价证券及其他财产的买卖； 动产、不动产、有价证券及其他财产的租赁； 与制造、加工或者修缮有关的行为； 与电、电波、煤气（天然气）或者供水有关的行为； 承揽作业或者劳务； 与出版、印刷或者摄影有关的行为； 与广告、通信或者信息有关的行为； 信贷、票据及其他金融交易行为；
我国学者的其他见解
蒋大兴：《商事关系法律调整之研究——类型化路径与法体系分 工》，载《中国法学》2005年第3期。 从主体类型化角度可将商事关系区分为四类：（1）商主体与商 主体之间以营利为目的的商事关系；（2）商主体与作为监管者 的非商主体之间与营利相关的商事关系；（3）商主体与作为消 费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系； （4）非商主体与非商王体之间偶尔为之的营利性行为形成的商 事关系。 商事关系可界定为：主体双方或一方基于营利性目的而形成的社 会关系。 营利性目的是衡量是否构成商事关系的本质，至于是否发生于平 等主体之间，是否发生于持续营业之中，均非商事关系本质内涵。 商事关系可以由商法调整，但却不必都由商法调整，甚至可能根 本不由法律调整。
二、英美法系商法
（一）英国商法 从判例法、习惯法到制定法。 （二）美国商法 美国统一州法运动：《美国统一商法典》。 《美国统一商法典》的“首席报告员”卢埃林教授： 现实主义或实用主义哲学。 《美国统一商法典》的特点： （1）制定法典的非国家性。 （2）适用法典的自律性。 （3）法律规范的现代性。 （4）争议处理的自裁性。
典型案例3
日本最高裁判所关于商事习惯的判例：对仓储证书的背书人栏虽 有背书人公司的记名和盖章，但没有其代表机关的签名或记名盖 章的背书，作为合乎格式来处理的商习惯法或商习惯是否存在？ 日本判决：即使公司的代表机关表示为公司所为，没有签名或记 名盖章，将此作为合乎格式的背书处理的商习惯法或商习惯的存 在也不能承认。 思考： 1.中国商事合同，只有公司盖章而无个人签章，或者只有个人盖 章而无公司签章，合同效力如何？ 2.票据只有公司盖章而无个人签章，或者只有个人盖章而无公司 签章，其效力如何？
我国学者的其他见解
苗延波：商法是仅“相对”地独立于民法的部门法， 但完全独立于其他部门法。 简评：“相对”一词的运用表明了言说者的谨慎和精 确，换言之，一方面，我们不可能完全否定民法规范 对商法规范的补充适用；另一方面，我们也不得不承 认商法具有独立性。即使是“民法的商法化”或“商 法的民法化”现象，也只不过说明了同属私法领域的 两大相近法律部门相互影响而已，这是法律发展的常 态，尚不足以改变商法的独立性。 刘士国、杨继：民法是一般私法，商法是特别私法。
（二）商法的概念和分类
1.商法的概念 （1）德国：主观意义上的商法。 （2）法国：客观意义上的商法。 （3）日本：折衷意义上的商法。 （4）中国：主要是从商法的调整对象这一角 度，来解读商人的概念。 教科书：商法是调整“商人”在“商事交易活 动”中所发生的社会关系的法律规范的总称。
问题之一：商法上的主体，只限于商人吗？非商人呢？ 问题之二：商法上的事项，只限于商事交易活动吗？商事组织内 部活动和商事管理活动呢？ 2.商法的分类 （1）形式意义上的商法与实质意义上的商法。 前者的表现形态主要是商法典。 后者的表现形态主要是商事单行法或商法规范，甚至是判例或国 际公约。 中国？ （2）国内商法与国际商法。 （3）商公法与商私法。
1.主体方面。 2.客体方面。 3.目的性方面。 4.对价关系方面。 5.交易链方面。 6.交易形式方面。 7.交易方式方面。 8.交易种类方面。 9.交易功能方面。 结论：现代商法具有独立的调整对象，乃一独立的法 律部门。
二、商法与邻近部门法的关系
（一）商法与民法的关系 1.调整对象。 2.法律属性。 3.立法价值。 4.法律原则。 5.法律内容和法律适用。 我国通说：商法是民法的特别法。 德国学者认为商法是特别私法，但一般不说商法是特别的民法。 法国学者认为民法规则构成为普通法，而商法是一种特别法(droit d’exception) 。 在日本学者看来，民法为一般法，商法为特别法，“则须视民法 商法以何者为标准而规定耶，因之而决”。
三、中国的商事立法
（一）清末 《大清商律草案》，是中国历史上的首个商事法典。 （二）中华民国 采民商合一的八大理由： 1.历史关系。 2.社会进步。 3.世界交通。 4.立法趋势。 5.人民平等。 6.编订标准。 7.编订体例。 8.民商法关系。
立法格局：把通常属于商法总则的经理人及代办商、 通常属于商行为的交互计算、行纪、仓库、运送营业 及承揽运送，均一一订入债编。而对公司、票据、海 商及保险，则分别另订特别法。商业登记、商号及商 业帐簿等通常属于商法总则的内容，亦拟定单行法以 便适用 。 （三）新中国 商组织法和商行为法都获得了极大的发展。 目前，制定商法通则成为商法学界的一大追求目标。 现已有多部商法通则草案建议稿。
第三节 商法的地位与渊源
一、商法的地位 （一）两种立法模式 1.民商分立模式 2.民商合一模式 （二）商法独立性的依据 1.实质意义上的商法之客观存在。 2.乃市场经济之要求。 3.商法具有技术性、通用性及创新性。 4.商法有独立的调整对象。 5.我国的后发优势。
（三）商事关系的独特性：商 事关系与民事关系的主要区别
（四）现代商法
1.法国商法典：法典化、去法典化、再法典化 历史功绩：（1）首创民商分立的立法体制。（2）采取客观主义 的立法模式。 局限所在：（1）体系不当。（2）内容简单。 2.德国商法典：法典化、去法典化、现代化 德国新商法典改采主观主义的立法模式，对商人适用商法，对非 商人适用民法或其他法律。但商人概念具有普遍性，非特指某一 阶层或阶级。 3.日本商法典 在立法模式上，采折衷主义，即兼顾主观主义和客观主义，同时 采商人概念和商行为概念。 4.瑞士债法典 一般认为，瑞士债法典首创民商合一的立法体制。 意大利民法典、 俄罗斯民法典亦采民商合一。
第二节 商法的调整对象
一、商法调整对象的本质 商法的调整对象为商事关系。 商事关系，即商事主体按照商事法律的规定从事商事 交易活动所发生的社会关系，或商事主体以营利为目 的从事营业过程中发生的社会关系。 二、商法调整对象的范围 （一）除了财产关系，商法调整人身关系吗？ （二）除了商事交易关系，商法还调整其他关系吗？
（一）民商分立与民商合一：形式问题，抑或实质问 题
有学者认为，“民商合一与民商分立问题，只是在私法领域内民 法与商法二者的立法形式问题”。但是，当我们考察民商合一论 者所持的理由，恐怕不能令人信服地说这仅仅是一个形式问题。 （二）民商分立与民商合一：历史的产物，抑或理性的选择 有学者认为，“民法和商法的分立并不是出于科学的构思，而只 是历史的产物”，“民法与商法的分立在很大程度上是历史发展 的结果，而不是人们选择使然”，这些论断隐喻着“民商合一才 是真正理性的选择”，并以1907年瑞士民法典第五编“债务法” 作为民商合一这种理性选择肇始的例证。