法理学-第三章

• 形式正义论学说的代表人物佩雷尔曼认为关于 正义的概念有六种： • （1）对每个人同样对待； • （2）对每个人根据优点对待； • （3）对每个人根据工作对待； • （4）对每个人根据需要对待； • （5）对每个人根据身份对待； • （6）对每个人根据法律权利对待。
形式正义，笼统地说，就是抽掉了正义的实质内 容，要求丌管人们出自何种目的，丌管在何种场合， 都要以同一方式待人，正义总是意味着平等，意味 着同等待人。 形式正义：要求以同一方式对待人，同一基本范 畴的人都应受到同等待遇的活动原则。
• 亚里士多德对正义的这种划分对后世影响非 常深远。
• （一）个人正义和制度正义 • （二）形式正义和具体正义 • （三）实体正义和程序正义
（一）个人正义和制度正义
• 个人正义即在制度本身正义及个人已接受这
一制度所安排的利益时，个人应尽的责任。
• 制度正义即社会基本结构的正义。
• 社会基本结构构成了个人和团体的行为发生的 环境条件。 • 制度正义是个人行为正义与否的尺度。
二、中国正义学说的演变
• 从本源上讲，中国传统法的正义价值与西方传 统的法的正义的价值并无两样，它都是人类社会 发展到一定时期的产物。 • 中国传统法的正义价值可以古体‚法‛字进行过 分析。在探寻的历史进程中，人类最终需要以自 己的认识来判明事理的公正与否，于是‚什么是 公正‛，就是法不得不回答的问题。
• 在经验上人们可能很容易体会到什么是公正， 什么是不公正。但是，就像我们天天在时间中 生活却难以给时间下定义一样，我们虽能在经 验上说出正义不正义、公道不公道，却难以给 正义（公道、公正）下一个大家都能接受的定 义。因此，在中外学术著作中，正义才有那么 多的定义。
• “正义”本身是个关系范畴，它存在于人与人 之间的相互交往之中，可以说：没有人与人之 间的关系存在，就不会有正义问题的产生。 • 古罗马法学家认为，正义是给予每个人应得的 部分。从实质内容上，正义体现为平等、公正 等形态。
规范正义论
• 法规正义论主张法律规范是正义的体现，法律 规范就是正义，服从法律就是服从正义。分析 法学派的代表人奥斯丁的法规正义论学说是其 代表。 • 奥斯丁认为宇宙中有两种法则：一是自然规律； 二是人为法则，法应当是统治者的命令，而正 义就存在于这些命令中。
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（二）西方现代法律正义论 1．相对正义论 2．形式正义论 3．社会正义论 4．程序正义论
相对正义论
• 相对正义论的代表人物是凯尔森。凯尔森认为， 正义的观念是与人们的宗教的、哲学的或政治的 观点相连的。不同的集团有不同的宗教、哲学或 政治观点，因而产生不同的，甚至矛盾的正义原 则要求。
• 根据这种正义观，法律的正义也是无法确定的。 立法机关没有科学的办法确定社会的正义原则， 它所选择并转化为法定权利、义务的原则，也不 过是立法者的偏见而已。
Eternal law- God’s rational guidance of all creatures. Natural law – participation of rational creatures in the eternal law through the operation of reason. Divine law –that part of law manifested through revelations in the Christian scriptures. Human law – derived from both divine law and natural law. This law may be variable in accordance with the time and circumstances in which it is formulated, but its essence is to be just.
赫拉克里特
• 认为世间万物变动不居，人 的正当行为也是没有明确标 准的，法只能是权力的象征， 无所谓正义与否。
• 人不能两次踏入同一条河流。 （人一次也不能踏入同一条 河流）
2、根据正义的来源不同可分为 神学正义论 理性正义论 规范正义论
神学正义论：
强调正义的标准是超经验、超历史的永恒的 完美的上帝的意志。 神学正义论盛行于中世纪。在中世纪，以奥古 斯丁为代表的神学正义论认为，人的国家之上 有一个神的国家存在，并且统治着人的国家。 人的国家的法律来自神的国家的指示。神国的 指示又由其代表教会来传达，来自神国的指示 就是人们的正义标准。
• 法家在解释法的作用时，常以度量衡为比喻，以示 法之公平正义。管子说尺寸也、绳墨也、规矩也、 衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。 • 无论法家是如何地强调法的作用，强调法律的公平 正义，甚至还提出‚法治‛。但是，以血缘为枢纽 的宗法制社会里，血缘是人的等级标识，由部落、 氏族演变而来的国家一定存在着明显的血缘等级。
• 1974年，康乃尔大学法理学教授萨默斯发表论文： 《对法律程序的评价与改进 ——关于“程序价值”的陈辩》首次提出了法律 程序的独立价值标准问题。
• “程序正义”理念：就是在不否认实 质正义或实体正义的价值的同时，强 调程序的优先，或者说是以程序为本 位。
第二节 法与正义学说的演变
• 一、西方的正义学说 • （一）西方正义学说的演变 • 西方法的正义价值理论，源远流长，我们可 以从以下几个方面进行认识。
• 第二，“差异原则”，确立社会和经济的不 平等时，应当对整个社会，特别是应当对处 于最不利地位的人有利，而且所有的社会地 位和官职对一切人开放或提供平等的机会。
罗尔斯的正义准则更倾向于形式上 的，如：
1.法律规定或法治要求的应当的行为是能够行为的准 则； 2.类似情况类似处理的准则； 3.法无明文规定不为罪的准则； 4.规定自然正义观的准则。
• 亚里士多德将正义分为：
• 分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西
的分配。在这个领域，对不同的人给予不同的对 待，对相同的人给予相同的对待，就是正义。 • 校正正义涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢 复和补偿。在这个领域，不管谁是伤害者，也不 管谁是受害者，伤害者补偿受害者，受害者从伤 害者那里得到补偿，就是正义。
1、以是否承认正义存在为标准可概 括为：客观正义论与主观正义论
客观正义论 • 客观正义论承认世界本身存在某种客 观正义标准。人们应该生活在共同体中，为
了共同体存在的需要。这种需要是物质的也是 精神的，正是该需要，产生了大家都认同的评 价标准，这个评价标准就是正义。衡量正义的 标准必须是客观存在的，是人类共同需要的标 准。 • 代表人物：毕达哥拉斯
• 亚里士多德: • Natural justice is common to all humanity, a kind of ‘state of goodness’. Conventional justice varies from state to state, for particular communities.
程序正义论：
• 这种学说认为，程序正义是法律所固有的，检验 司法活动公正与否的标准。它支配着审判的全过 程。 • 较之形式正义论，程序正义论更加强调司法过程 的正义问题，并且它基本上是与实体正义论相对 应的，而不是与具体正义论相对应的。因此，程 序正义论也还有一定的独立地位。 • 代表人物是戈尔丁。
Hans Kelsen (1881 - 1973)
• 凯尔森说，实在法既不捍卫什 么正义，也不谴责什么不正义。 如果一定要谈正义，那就是指 将一般规则实际应用到应该适 用的一切场合，也就是“合法 性”。“只有在合法性的意义 上，正义的概念才能进入法律 的科学中”。
形式正义论：
佩雷尔曼认为，所有关于正义的争论在于人们 都试图为具体正义下结论，所以就纠缠于各种 具体正义的细节上。对每个人来说，正义总是 意味着某种平等。
法律价值论
第三章 法律与正义
第一节 正义的含义
一、正义的语义
• 在汉语里，正义即公正的道理，与公平、公道、 正直、正当等相联。
• 在西方语言中，“正义”一词源出于拉丁语 justitia,由拉丁语中“jus ”演化而来。 “jus”是个多意词，有公正、公平、正直、法、 权利等多种含义。 • 法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大 利文中的“diritto”等，都兼有正义、法、权利 的含义。 • 在英文中，justice一词，具有正义、正当、公平、 公正等意思。
• 正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的。 我们认为，正义是对一定社会现存经济关系的观 念化的反映，是一种有着客观基础的、人们关于 某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事 业等等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值 判断。
三、正义的划分
• 柏拉图研究了法律不正义的关系，将正义分为道 德正义不法律正义两类。 • 道德正义是个人和国家的最高美德，社会行为的 普遍道德标准：“正义是智慧不善，丌正义是愚 昧和恶”。 • 法律正义则是诉讼正义，它体现为通过法律机器 的正常运转而获得的后果或判决。
社会正义论：
• 罗尔斯认为“正义的主要问题是社会的基本
结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基 本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之 划分的方式。”
他提出了正义的两个基本原则：
• 第一，“最大的均等自由原则”，即每个人都应 平等地享有基本的自由，包括政治、言论、集会、 良心、思想、人身、占有个人财产、不受专横地 逮捕与剥夺财产的自由；

• 正义相对主义在理论上表现为以下三方面： • 第一，正义相对主义只看到正义的流变性、对立 性（差异性）的一面，未看到正义的恒定性和同 一性。 • 第二，正义相对主义夸大了正义的主观属性，忽 略了正义的客观性。 • 第三，正义相对论者以自然科学的方法原则要求 正义研究是欠妥的。
• ‚正义本身乃是‘他人的利益’，因为 它所为的恰是有益于他人的事。‛