法理学-第三章
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法理学原理目录检索第一编法概念论第一章法的概念一、法概念的重要性(划定法律范围的重要性、与相似事物的区别——命令、道德、规则)二、法的定义的三个基本争议点1、法和命令(霍布斯:法律命令理论)法律与命令的联系与区别——p5-6(三点联系,一点区别)2、法律义务与道德义务(p6-7联系与区别)→自然法与法律实证主义的分野3、法与规范→法律确定性问题→法律形式主义与现实主义的争论法律形式主义——兰德尔。
主要内容:讲义p7-8.(3点)法律现实主义——霍姆斯的预测论。
主要内容:书p16+讲义p8规则怀疑论与事实怀疑论。
书p17-18+讲义p8-9第二章古典自然法理论的基本线索一、古希腊自然法理论(本质)1、柏拉图的理念论书p242、亚里士多德的城邦自然法(四因论)书p253、罗马时期:斯多葛学派普遍理性观念书p26西塞罗提出永恒法与自然法的多元论书p27二、经院自然法(神谕)1、奥古斯丁的三分法(原罪说;双城说)书p29-302、托马斯阿奎那的四分法书p30-32三、近代自然法(理性)1、霍布斯的自然法理论自然状态社会契约自然法书p36-382、洛克的自然法理论自然状态社会契约自由与法律书p38-41第三章法律实证主义与自然法的现代争论一、法律实证主义兴起的背景1、哲学原因:休谟有关事实与价值的区分两者之间不可以相互推导书p43-46+讲义27-282、政治原因:实在法体系地位的提高民族国家主权理论动摇了自然法普遍性的理论基础书p46-47+讲义p25-26二、法律实证主义的核心主张1、分离命题法律与道德没有必然的联系分离命题的四层含义书p50-522、社会事实命题(1)奥斯丁:法律命令理论书p53-54(2)凯尔森:纯粹理论讲义p31-32+书p54-56(3)哈特:对奥斯丁命令理论的批判:化约论+延续性讲义p35-36社会规则理论:初级规则与次级规则讲义p37-38两种规则效力的来源:初级-来自于次级次级-来自于承认规则承认规则效力来源于自身承认规则:讲义p39三、德沃金对实证主义的批评1、对分离主义的批评:规则与原则的区别权利命题-法律与道德之间存在联系书p59-602、对社会事实命题的批评:社会规则与规范规则强与弱的社会规则理论弱的社会规则理论不具有说服力惯习性规则与协同性规则的区别——社会规则理论同样有与自然法理论共存的可能性书p60-643、德沃金对哈特的批判:讲义p45-46 1)规则与原则2)社会规则理论以及哈特的修正四、法律实证主义的分野1、排他性法律实证主义——两个基本立场书p65拉兹:来源命题——法律与道德必然积极分离法律体系检验标准三要素:时效性制度性本质来源书p68-69(拉兹对于法律和道德积极分离的论证)2、包容性法律实证主义——两个基本立场书p66科尔曼:道德安置命题第二编法规范论1、法律与规范的联系:规范=标准=理由理论理由和实践理由法律与道德是不是同一种实践理由?自然法实证主义讲义p482、语句的分类(讲义p50):可分真假—描述性分析性不可分—规范性评价性规范性语句要想具有规范效力是需要理由的:说明性理由和正当化理由道德理由:讲义p51 具有规范性——普遍化正当化道德理由的缺陷:讲义p52 三点解决道德理由的缺陷:情境化抽象化——寻找一个结构的东西——规则规则:讲义p54 分类:经验性规则真正规则经验规则的缺陷:讲义p54 ——并非真正规则真正规则:道德规则权威规则惯习性规则权威规则:讲义:p56-57 拉兹——权威三命题:依赖标准正当化断然性效果惯习性规则:讲义p57-58 惯习性规则与权威性规则的区别与联系3、法律体系规则体系:讲义p60 定义优势缺陷原则体系:优势缺陷两者综合——混合体系哈特关于法律体系的理论:p62 双重规则初级规则与次级规则一阶理由与二阶理由:书p80之笔记一阶理由局限性二阶理由:规则两者出现矛盾之时:讲义p63-65 三种做法:放弃规则敏感与规则的特殊主义严格规则主义(理论上可接受,实际上不易接受)第三编法学方法论的概论1、法学方法论的概念具有德国色彩的概念法教义学概念法学概念法学的基本内容:讲义p65-66法学方法论的基本观点:讲义p68 两个问题具体阐述讲义p69在中国的发展:主要是研究法拘束效果的问题2、法学方法论与法学研究方法的区别:讲义p68-693、内部证成与外部证成:证成的概念:正当化理由出示讲义p69内部证成与外部证成之间的关系:讲义p70—71内部证成:实现法的拘束效果法律推理外部证成:实现法律价值的客观化法律渊源法律解释外部证成通常附加一个内部证成第四编法律价值论第十章法律价值总论一、什么是价值?马克思主义理解:客体属性与主观需要的满足程度。
第三章 法理学

第一章法理学第一节法的概念、特征与作用一、法的概念和本质1.法的概念法是由国家制定、认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志,以权利义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
法的概念应从五方面来掌握:(1)从实施主体来讲,法是由国家制定的,同时由国家强制力来保证实施。
(2)从反映的对象看,法反映的是统治阶级的共同意志,而不是统治阶级中少数人的意志。
(3)从内容上看,法是以权利和义务为自己的内容的,这里讲的权利和义务是泛指,其中包括了国家机关及其代理人在执行公务时所行使的职权和承担的职责。
此外,法律上的权利和义务同其他社会规范中所规定的权利和义务有着很大区别。
像道德、宗教等规范,一般说,仅规定义务而无权利。
(4)从目的上看,法是以确认、保护和发展社会关系和社会秩序为目的,这些社会关系和社会秩序是与统治阶级的利益密切相关的,因而也是统治阶级所期望的。
(5)法是行为规范的体系。
行为规范就是为人们的行为提供了一个模式、标准或方向。
2.法的本质法是统治阶级意志的表现。
法体现的是整个统治阶级的意志,而不是统治阶级中个别人或少数人的意志,同时也不是统治阶级每个成员个人意志简单的相加。
二、法的基本特征(1)法是调整人的行为或社会关系的规范。
(2)法是由国家制定或认可,并具有普遍约束力的社会规范。
(3)法是以国家强制力保证实施的社会规范。
(4)法是规定权利和义务的社会规范。
三、法的作用法的作用分成规范作用与社会作用两大类。
1.法的规范作用作为由国家制定的社会规范,法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。
(1)指引作用。
通过法律,人们可以知道什么是国家赞成的,可以做的;什么是国家命令或反对的,必须做或不该做的。
(2)评价作用。
具有判断、衡量人们的行为的作用。
(3)预测作用。
根据法律规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为。
(4)教育作用。
法理学考研题库 经典教材课后习题 (第三章 马克思主义法学的产生与发展)【圣才出品】

第三章马克思主义法学的产生与发展1.为什么说马克思主义法学的产生是文明社会法学史上的伟大革命?答:马克思主义法学从产生到逐渐成熟,标志着文明社会法学发展史的伟大革命,拓展了文明社会法学发展的崭新天地。
(1)马克思主义法学的本体论意义马克思主义经典作家在进行法学理论研究的过程中,始终把探讨法的现象的本体属性作为基本出发点。
纵观马克思进行法学研究的全过程,马克思主义经典作家对法的现象本体属性的分析,大致可以分为三个层面:①把法的现象放置到整个社会大系统中来加以考察,科学地确证法的现象在社会系统中的地位。
马克思明确指出不是国家和法决定市民社会,而是市民社会决定国家和法。
社会系统是市民社会和政治上层建筑的矛盾统一体。
法的现象乃是政治上层建筑的重要组成部分之一,它和国家一样受到市民社会的制约;应当把市民社会理解为整个法的现象的基础,然后在法的现象世界中描述市民社会的活动从市民社会出发来阐明各种不同的法律问题及其表现形式,并在这个基础上追溯它的产生过程。
②对法的现象的本体属性进行逻辑的“思辨”,深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。
马克思主义法学关于法的现象的本体属性的命题,是一个具有多种规定性的分层次的综合性命题,认识到了法的现象的三个阶段的本质,它为历史唯物主义法学理论的完整性、系统性和体系性,奠定了坚实的理论基础。
③准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用,探讨法的现象相对独立性的内在机理。
马克思主义经典作家充分肯定政治权力和法的现象对社会经济生活的反作用,并考察了上层建筑自身内部各个要素之间相互作用的复杂情形,认为一定的政治制度、文化精神、宗教信仰、历史传统、民族习惯、甚至自然地理环境等,也会对法的内容产生不同程度的影响。
此外,认为法律上层建筑相对独立性的一个重要表现,还在于它并不紧跟着社会经济条件的变革而发生相应的变化,它有时会落后于社会经济基础并与其发展要求相矛盾,因而它的发展绝不是同社会经济条件的一般发展成比例的。
法理学第三章 法的作用和价值PPT课件

第二节 法的价值
二、法的价值的分类
(二)法的工具性价值
1.概念: 法是中介其他价值的手段-法在中介其他价值中的价值, 即它的服务性、工具性价值。
2.具体包括: 确认性价值 、分配性价值 、衡量性价值 、保护性价值 、认识性价值
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第二节 法的价值
二、法的价值的分类 (三)法本身的价值、法律价值
四、法与自由、秩序、正义、效益的关系 (一)法与自由
1.法与自由关系的形成和发展: 人们的行为自由决定于其对客观必然性的认识 与此相应的社会意识,也必然会把这种行为自由确认为是
“把他们认为是“正当的
”行为自由,确认为法定手段。
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第二节 法的价值
1.利益决定法的形成和发展 ·利益的分化导致法的产生 ·统治阶级的共同利益决定着法的存在和本质 ·利益的发展、变化决定法的发展、变化 2.法对利益的形成、实现和发展有能动的反作用 ·法能促进一定利益的形成和发展 ·法也可以阻碍一定利益的形成和发展 ·法是协调和实现利益的有效手段
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第二节 法的价值
1.含义: 指法这种调整社会关系的手段本身的特殊价值,即其他调整社会关系的手段 所不具备或很少具备的价值。 2.具体包括: ·法有协调对立双方使之共处,达到和谐、统一的价值; ·法有使社会稳定,在稳定中发展,在发展中促进稳定的价值; ·法有使国家权力的运用合理化、经常化、系统化、公开化的价值。
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第二节 法的价值
·法的阶级性根源于法的社会性。 ·法的社会性反映一定的阶级性,法总是一定阶级社会
的法。
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第二节 法的价值
*重点问题 1.法的价值的概念、特性和分类 2.法与利益 3.法与自由、秩序、正义、效益的关系
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法治理论--司法考试辅导《法理学》第三章第五节讲义

正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL)法律教育网 法律精英的成长基地 司法考试辅导《法理学》第三章第五节讲义第五节 法治理论一、法治的含义(一)法制1.法制,是指法律制度的总称。
2.社会主义法制指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称,是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一,核心是依法办事。
3.社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
”(二)法治社会主义法治,是指社会主义国家的依法治国的原则和方略,即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。
1.法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威;2.法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性;法治一词的涵义比较明确,就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。
法律不仅在社会生活中具有重大作用,而且在国家的政治生活中也同样具有重要作用。
因此,法治要求法律更全面地、全方位地介入社会生活。
3.法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。
(1)法治是与专制相对立的,又是与民主相联系的,可以体现社会主义制度下人民当家做主的要求。
(2)法治要求社会生活的法律化,可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端,维护公民的自由。
(3)法治符合社会生活理性化的要求,使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性,也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证,增强了社会成员的安全感等。
二、法治国家与社会主义法治国家1.法治国家的含义(1)法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。
(2)现代意义上的法治国家,是德国资产阶级宪政运动的产物,其基本含义是国家权力,特别是行政权力必须依法行使。
2.法治国家的条件和标准(1)通过法律保障人权,限制公共权力的滥用;(2)良法的治理;(3)通过宪法确立分权与权力制约的国家权力机关;(4)赋予广泛的公民权利;(5)确立普遍的司法原则,司法独立等。
法理学 第三章 法律渊源和分类

• 钱伯春因此向法院起诉,要求继承钱定 安的上述遗产。
• 玉佛寺则认为根据佛教传统交规:“凡 出家的僧人,色身交于常住,性命交于 龙天”,和尚从出家开始,生养死葬, 皆由寺庙负责,与俗家无关,死后一切 财物,统统归寺庙所有,俗家亲属无权 干预。
• 钱定安生前的一切生活费用由玉佛寺承 担,死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举 行葬礼,他死后的遗物应归玉佛寺所有, 钱伯春无权继承。
• 钱定安遗产继承纠纷案
• 钱定安原是上海清凉寺的和尚,解放后还俗、 结婚,以设摊卖香烟为生,未生育子女。 1973年其妻死亡。1981年,钱定安再次在 上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日, 因脑溢血死亡。其丧事由玉佛寺料理。
• 1984年10月13日,其兄钱文贵亦死亡。
• 钱文贵之子钱伯春持上海市黄浦区公证处出 具的继承权公证文书从银行提取了钱定安的 遗产——1500元存款。此后,钱伯春游去 玉佛寺要求继承钱定安的其他遗产——存款 2700元、国库券100元,被玉佛寺拒绝。
——成文的文也有指文字的,即用文字表 达的法,对应的不成文法有习惯法、自 然法等。
——另外,英国的不成文宪法。 2、法的特殊分类 • 公法和私法 ——社会法 • 普通法和衡平法 • 联邦法和联邦成员法
法律渊源
一、法律渊源的概念
1、渊源,水的源头,泛指事物的源头。 • 法律渊源,又称法的渊源、法源,有多种
含义 • 如历史渊源、理论渊源、本质渊源、效力
渊源、文件(文献)渊源等。 2、法律渊源通常指法的效力渊源,又称法的
形式,形式渊源等。
• 法的效力的来源,指法的产生方式,即规 范的产生是否具有合法的权力(如立法权) 来源。
• 研究的是规范的合法性问题,即规范是否 具有合法的来源,是否具有法律效力。
自考《法理学》第三章笔记

第三章 法的演进 第⼀节 法的起源 ⼀、法的起源有各种各样的学说,如神创说、暴⼒说、契约说、发展说、合理管理说。
马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法律是根本不同的。
马克思主义认为,法产⽣的根源是由三⽅⾯决定的: 1.经济基础(私有制和商品经济的产⽣是法产⽣的经济根源); 2.阶级根源(阶级的产⽣是法产⽣的阶级根源); 3.社会根源(社会的发展是法产⽣的社会根源)。
⼆、法产⽣的标志有: 1.国家的出现; 2.权利义务的观念的形成; 3.法律诉讼和司法的出现。
三、法与原始社会规范的主要区别 1.两者产⽣的⽅式不同。
2.两者反映的利益和意志不同。
3.两者保证实施的⼒量不同。
4.两者适⽤的范围不同。
四、法产⽣的⼀般规律: 1.从个别调整到规范性调整; 2.从习惯到习惯法,从习惯法到指定法; 3.从与宗教规范、道德规范浑然⼀体到相对独⽴、分化。
关于法的起源,下列说法正确的有(多选) A、法不是从来就有的,也不是永恒存在的,⽽是⼈类社会发展到⼀定历史阶段才出现的社会现象 B、法的产⽣,经历了从个别调整到规范性调整、⼀般规范性调整到法的调整的发展过程 C、法的产⽣,经历了从习惯到习惯法、再从习惯法到制定法的发展过程 D、法的产⽣,经历了法与宗教规范、道德规范的浑然⼀体到法与宗教规范、道德规范的分化,法的相对独⽴的发展过程 (答案及注解)ABCD.这⼏个答案都是对的。
第⼆节 法的历史发展 ⼀、法的历史类型 法的历史类型是马克思主义的观点,马克思主义认为法的历史类型是法的发展的特殊形式。
根据法产⽣的经济基础、法所体现出来的阶级意志的不同,可以将法的历史类型分为:1.奴⾪制法;2.封建制法;3.资本主义制法;4.社会主义制法。
⼆、法的发展从其他⾓度还可以分为其他的类型。
如:英国的梅因认为法的发展是从⾝份法到契约法的发展;美国的庞德认为法的发展有五个阶段;我国的学者也认为法的发展是从义务本位到权利本位的发展。
法的传统、法的现代化--司法考试辅导《法理学》第三章第三、四节讲义

正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL)法律教育网 法律精英的成长基地 司法考试辅导《法理学》第三章第三、四节讲义第三节 法的传统一、法的传统与当代中国法的传统1.法的传统的含义法的传统,指一个国家或一个民族世代相传的、有关法的观念和制度的总和。
2.法律文化的含义法律文化指一个国家或地区的法律长期以来所形成的知识、意识、技术和调整方法等内容的总和,一般可分为:(1)物化的层面,指法律文化通常以某种物化的形式表现出来。
(2)制度的层面,指法律文化表现为与传统相关的各种具体的制度。
(3)观念的层面,指人们思想意识中关于法的种种看法。
3.中国古代法的传统表现形式①在秩序的规范基础方面,礼法结合,以礼为主;②在秩序价值基础上,等级有序,家族本位;③在规范的适用方面,恭行天理,执法原情;④在法律体系的内部结构上,民刑不分,重刑轻民;⑤在秩序的形成方式上,无讼是求。
综上所述,中国古代法律文化是比较独特的,是以道德理想主义为基础的,其基本特征就是强调宗法等级名分。
4.现代中国法律文化的渊源(1)马克思主义关于法的基本思想及社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法治建设经验(2)西方法律制度和法律思想(3)中国古代法律传统二、法律意识1.法律意识的含义法律意识,指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式。
2.法律意识的特点(1)法律意识相对比较稳定,具有一定的连续性,法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续;(2)法律意识可能先于法律制度而存在,也可能滞后于法律制度的发展。
3.法律意识的结构法律意识在结构上可分为法律心理和法律思想体系。
(1)法律心理指人们对法律现象表面的、感性的认识和情结,是法律意识的初级形式,是人们对法律现象的直觉反映;(2)法律思想体系指人们对法律现象进行理性认识的产物,具有系统化、体系化的特征,是法律意识的高级形式,是人们对法律现象的自觉反映。
法理学003法律渊源、分类与效力

原因在于:虽然在出现法律漏洞的时候,法官无法寻找正式 法律渊源作为判决直接的合法性基础,但是法官的行为同样 需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致,因此必须在利 用自身所掌握的法律知识的基础上,将判决理由与法律秩序 及原则的要求联系起来,进而为判决结果寻找间接的合法性 基础。 之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源,原因在于其不具 有直接的、必然的法律效力,而是有法律意义、为法官裁判 应予考虑的依据。
正式法律渊源
一、正式法源的含义 正式法律渊源,简称为“正式法源”,是那些 具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审 理案件之依据的规范来源,如宪法、法律、法 规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具 体职权和程序制定的各种规范性文件。
二、正式法律渊源所遵循的一般原则 法制统一性原则
法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本 原则。所谓的法制统一性原则,是指不同效力等级 的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。 具体而言,这个原则包括以下三个部分:第一,合 宪性原则,所有的法律渊源必须与宪法保持一致, 不能与宪法相违背。第二,由于同一等级的法律渊 源之中存在评价目标的差异,因此同一等级的法律 规定之间允许存在差异。第三,遵循法律位阶原则 的一般要求,即不同效力等级的法律之间不得存在 冲突。如果下位法与上位法冲突,下位法将会丧失 法律效力。
3.法规适用的顺序
法官在适用法规时遵循的一般原则是:当它们之间出现矛盾时,依据“行政 法规>地方性法规”的方式选择适用。
规章 中央政府的职能部门以及部分地方人民政府 (省、自治区、直辖市以及较大的市的政府) 可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定 规章,以便执行法律、法规的要求或者实现自 身部门的职责。[部门规章/地方政府规章] 自治条例和单行条例[自治法规] 依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自 治制度,民族自治地方的人民代表大会有权依 据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自 治条例和单行条例。
法理学第三章 法的历史发展

接上
原始群时期相当于蒙昧时期的中级阶段; 氏族公社时期开始于蒙昧时期的中级阶 段,全盛于野蛮时代的低级时期,衰落 于野蛮时代的中级阶段,解体于野蛮时 代的高级阶段。 原始氏族,是指原始社会由血缘关系联 系起来的比较稳定的人的联合。是人类 社会自然形成的原始社会的基本生产单 位和生活组织。
接上
它的特点是:以血缘关系为纽带,不以 地域划分为基础;它是为全体成员谋利 益的,体现全体成员意志的原始民主组 织。原始氏族公社经历了二个阶段,一 是母系氏族时期;二是父系氏族时期。 前者是典型时期,后者历时较短。原始 氏族-(若干个氏族组成)部落-(若 干个部落组成)部落联盟-构成原始社 会的组织体系。
接上
主,大多数农民或佃农向地主租地或 做长工来维持生活。 第二,维护封建等级制度。英国中世 纪的法律将农民分为佃农、维兰、边 民、小屋农和农奴等几种不同等级。 我国封建社会的等级也是非常严格的, 皇帝之下是王、候,这种地位是很难 改变的。这种等级还发展到家庭当中。
接上
第三,确认和维护封建专制特权。封 建皇帝是集立法、行政与司法于一身 的最高统治者,王权至尊,不可侵犯。 同时封建法律保护皇亲国戚的各种特 权。如我国封建社会有“八议”制度, 就是普通官吏也可以通过官当、赎刑 等减轻刑罚处罚。 第四,总体上刑罚仍旧残暴、野蛮专 断。而且对普通老百姓还实行连座。
接上
接上
每个时代又可分为低中高三个时期, 蒙昧时代以采集现成的天然物为主, 野蛮时代人类以学会经营畜牧业和农 业,学会靠自已的活动(开始学会使 用工具)来增加天然产物的生产。 原始社会的社会组织是怎样呢?摩尔 根在《古代社会》一书中,将原始社 会的社会组织分为两个阶段:一是原 始群时期;二是氏族公社时期。
接上
法理学目录.

法律规则 法律原则 法律概念
•法的要素释 义 •法的要素的 不同理论 •当代中国三 要素说较为 合适
•法律规则 释义 •法律规则 的逻辑结构 •法律规则 的分类
•法律原则释义 •法律原则与法 律规则的区别 •法律原则的分 类 •法律原则的功 能
•法律概念释 义 •法律概念的 分类 •法律概念的 功能
•法治国家的判准 •建设法治国家的 困境与挑战 •社会主义中国法 治国家建设的具 体目标
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第十四章 >> 法的价值概述
本章知识体系
价值与法的价值 法的价值体系与冲突
•价值的内涵 •法的价值的内涵 •法治的外部环境 要件
•法的价值体系 •法的价值的冲突与 选择
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第十五章 >> 自由与秩序
本章知识体系
法的作用的局限性
•法并不是调整社 会关系的唯一手 段 •法的作用范围不 是无限的 •法的适应性存在 一定的限度 •法的作用的发挥 依赖于一定的社 会条件
•指引作用 •评价作用 •预测作用 •教育作用 •教育作用
•阶级统治作 用 •社会管理作 用 •正确认识法 的作用
3
第三章 >> 法的要素
本章知识体系
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第十二章 >> 法的全球化
本章知识体系
法的全球化的定义 法的全球化对各 国法制的影响
•法的全球化的含 义 •法的全球化的动 力
•挑战与机遇 •难题与困境 •可能的因应机制
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第十三章 >> 法治与法治国家
本章知识体系
法治”辩析 •法治与法制 •法治、人治与 专制 •古中国法家的 “法治”理论 简评 法治的构成要件 •法治的形式逻 辑要件 •法治的实体结 构要件 •法治的外部环 境要件 法治国家理论
法理学第三章法律作用

法理学第三章法律作用第三章、法律作用一、法律作用的对象与实质人的行为和社会关系是法的两大作用对象;而法要作用于社会关系必定要通过对人的行为的调整法的作用的定义:它是法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响,是国家权力运行和国家意志实现的具体表现,是社会经济状况的具体表现二、法律规范作用指引作用-(指引作用是指法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。
其作用对象是本人行为)它是规范的指引,有连续、稳定、高效的优势,区别于个别的指引 a.确定的指引和有选择的指引。
是根据法律规范中行为模式所分(义务模式-确定的指引、权利模式-有选择的指引) b.羁束的指引和非羁束的指引。
这是根据国家权力行为的权限幅度所进行分类 c.原则的指引和具体的指引。
这是根据法的构成要素所作的分类评价作用 a.法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
其作用对象是他人的行为 b.法的评价可分为两大类,即专门的评价和一般的评价。
前者是具有国家强制力、产生法律约束力,因此又称为效力性的评价。
后者是是人们自发的行为,因此又称为舆论性评价预测作用 a.预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等,而对自己的行为作出合理的安排。
其作用对象是人们的相互行为 b.法之所以有预测作用,是因为法具有规范性、确定性的特点。
法律规范以三类行为模式告知人们如何行为,实际上每一个行为模式都可以被分解为权利与义务的对应关系教育作用是指通过法律的实施,使法律对一般人的行为产生影响。
这种作用的对象是一般人的行为强制作用是指法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。
这种作用的对象是违法犯罪者的行为三、法律社会作用在维护统治阶级方面的作用:①调整统与被统关系②统内部关系③统与同盟者关系在执行社会公共事务方面的作用:。
《法理学》课件(第三章:法的价值——正义与利益)

A.废除户籍制度等限制公民正当的自由权利的法律, 以实现法律面前人人平等。 B.暂时保留户籍制度,以保障城市居民生活的良好 秩序与治安,保持城市现阶段的繁荣发展与稳定。
2019/4/25 2
◆这里有几个问题:
1、户籍制度作为一项法律制度,产生社会争议的原因 在于此制度所联系的法律价值之间发生强烈的冲突,以至 于社会要求在冲突着的法律价值之间有所取舍。如户籍制 度所体现的:保护自由以实现正义还是保障安全以体现秩 序。 2、那么什么是价值?什么又是法律价值?法律价值 又有哪些? 3、法律的这些价值之间是什么关系?是否存在一个 法律价值体系? 4、法律的价值之间孰轻孰重? 5、法律价值之间的冲突是否必然发生,冲突的解决 原则又是什么?
2019/4/25 18
4、法律秩序价值的实现方法
★注意确认秩序和创设秩序两者的完好结合
其一,从经验中去寻找某种能在无损于整个利 益方案的条件下使各种冲突的和重叠的利益得到调 整,并同时给予这种经验以合理发展的方法。 其二,按照一定时间和地点的文明的法律假说 来进行评价、用这种假说作为尺度来划定利益关系 的界限的方法。 其三,以公认的、传统的权威性观念作为解决 法律问题的依据的方法。
2019/4/25 10
(四)法的形式价值系统
法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质, 尽管这些品质并不直接反映法的社会理想和目的,但是,却构成 了“良法”或“善法”在形式上所必须具备的特殊品质。 对于一个正在走向法治的社会而言,法的诸种形式价值中, 有四种价值显得特别重要,这就是法的权威性、普遍性、统一性 和完备性: 1、权威性指的是任何个人或团体都必须无条件服从法律的 支配,法律的尊严神圣不可侵犯; 2、普遍性指的是不因人设法,用一般性的规则来调控所有 人的同类行为; 3、统一性指的是保持法律制度本身的和谐一致,消除矛盾 和混乱; 4、完备性指的是实现有法可依,在应由法律加以调整的行
法理学

法理学第一编法学导论第一章法学研究与法学教育第二章法学的历史第三章法理学概述第四章法学方法论第二编法的本体第五章法的概念p56非马克思主义的法的定义马克思主义的法的定义:法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权力和义务为内容,已确认、保护或发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。
P57与非马主义的法的定义相比,马克思主义的发的定义具有如下特点:1揭示了法与统治阶级的内在关系。
法是以统治阶级的利益为出发点和归宿的,是从统治阶级的立场出发,根据统治阶级的利益标准和价值观念,来调整社会观念的。
2揭示法与国家的必然联系。
法是出自国家的社会规范,统治阶级的意志是经由国家而上升为法的。
3解释法与社会物质生活条件的因果联系。
历史上出现的一切法,必须从法的物质生活条件来理解。
4揭示了法的主要目的、作用和价值。
法是统治阶级有意识地创造出来的行为规范体系,具有一定的目的性。
5揭示法的主体内容和调整机制。
法的主体内容是以规范形式确定和确认的法定权利和义务,法对人们的行为的指引和导向亦是通过权利和义务机制实现的。
P58法的本质:一、法是统治阶级意志的体现。
1、法是“意志”的体现或反映。
2法是“统治”阶级意志的反映。
3法是统治“阶级”的意志的反映。
4法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。
二、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。
社会物质生活条件培植了人们的法律需要,同时又决定着法的本质。
P59-61法的特征:一、法是调整人的行为的社会规范。
1 在社会体系中,发属于社会规范的范畴。
法的规范性体现在一下三点 a 法对人们如何行为提出了明确指b 法的内容具有一般性和概括性 c 法是反复适用的。
2 人的行为也是法的调整对象。
法调整人的行为,同时也就调整了社会关系。
作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。
二、法是出自国家的社会规范。
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• 形式正义论学说的代表人物佩雷尔曼认为关于 正义的概念有六种: • (1)对每个人同样对待; • (2)对每个人根据优点对待; • (3)对每个人根据工作对待; • (4)对每个人根据需要对待; • (5)对每个人根据身份对待; • (6)对每个人根据法律权利对待。
形式正义,笼统地说,就是抽掉了正义的实质内 容,要求丌管人们出自何种目的,丌管在何种场合, 都要以同一方式待人,正义总是意味着平等,意味 着同等待人。 形式正义:要求以同一方式对待人,同一基本范 畴的人都应受到同等待遇的活动原则。
• 亚里士多德对正义的这种划分对后世影响非 常深远。
• (一)个人正义和制度正义 • (二)形式正义和具体正义 • (三)实体正义和程序正义
(一)个人正义和制度正义
• 个人正义即在制度本身正义及个人已接受这
一制度所安排的利益时,个人应尽的责任。
• 制度正义即社会基本结构的正义。
• 社会基本结构构成了个人和团体的行为发生的 环境条件。 • 制度正义是个人行为正义与否的尺度。
二、中国正义学说的演变
• 从本源上讲,中国传统法的正义价值与西方传 统的法的正义的价值并无两样,它都是人类社会 发展到一定时期的产物。 • 中国传统法的正义价值可以古体‚法‛字进行过 分析。在探寻的历史进程中,人类最终需要以自 己的认识来判明事理的公正与否,于是‚什么是 公正‛,就是法不得不回答的问题。
• 在经验上人们可能很容易体会到什么是公正, 什么是不公正。但是,就像我们天天在时间中 生活却难以给时间下定义一样,我们虽能在经 验上说出正义不正义、公道不公道,却难以给 正义(公道、公正)下一个大家都能接受的定 义。因此,在中外学术著作中,正义才有那么 多的定义。
• “正义”本身是个关系范畴,它存在于人与人 之间的相互交往之中,可以说:没有人与人之 间的关系存在,就不会有正义问题的产生。 • 古罗马法学家认为,正义是给予每个人应得的 部分。从实质内容上,正义体现为平等、公正 等形态。
规范正义论
• 法规正义论主张法律规范是正义的体现,法律 规范就是正义,服从法律就是服从正义。分析 法学派的代表人奥斯丁的法规正义论学说是其 代表。 • 奥斯丁认为宇宙中有两种法则:一是自然规律; 二是人为法则,法应当是统治者的命令,而正 义就存在于这些命令中。
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(二)西方现代法律正义论 1.相对正义论 2.形式正义论 3.社会正义论 4.程序正义论
相对正义论
• 相对正义论的代表人物是凯尔森。凯尔森认为, 正义的观念是与人们的宗教的、哲学的或政治的 观点相连的。不同的集团有不同的宗教、哲学或 政治观点,因而产生不同的,甚至矛盾的正义原 则要求。
• 根据这种正义观,法律的正义也是无法确定的。 立法机关没有科学的办法确定社会的正义原则, 它所选择并转化为法定权利、义务的原则,也不 过是立法者的偏见而已。
Eternal law- God’s rational guidance of all creatures. Natural law – participation of rational creatures in the eternal law through the operation of reason. Divine law –that part of law manifested through revelations in the Christian scriptures. Human law – derived from both divine law and natural law. This law may be variable in accordance with the time and circumstances in which it is formulated, but its essence is to be just.
赫拉克里特
• 认为世间万物变动不居,人 的正当行为也是没有明确标 准的,法只能是权力的象征, 无所谓正义与否。
• 人不能两次踏入同一条河流。 (人一次也不能踏入同一条 河流)
2、根据正义的来源不同可分为 神学正义论 理性正义论 规范正义论
神学正义论:
强调正义的标准是超经验、超历史的永恒的 完美的上帝的意志。 神学正义论盛行于中世纪。在中世纪,以奥古 斯丁为代表的神学正义论认为,人的国家之上 有一个神的国家存在,并且统治着人的国家。 人的国家的法律来自神的国家的指示。神国的 指示又由其代表教会来传达,来自神国的指示 就是人们的正义标准。
• 法家在解释法的作用时,常以度量衡为比喻,以示 法之公平正义。管子说尺寸也、绳墨也、规矩也、 衡石也、斗斛也、角量也,谓之法。 • 无论法家是如何地强调法的作用,强调法律的公平 正义,甚至还提出‚法治‛。但是,以血缘为枢纽 的宗法制社会里,血缘是人的等级标识,由部落、 氏族演变而来的国家一定存在着明显的血缘等级。
• 1974年,康乃尔大学法理学教授萨默斯发表论文: 《对法律程序的评价与改进 ——关于“程序价值”的陈辩》首次提出了法律 程序的独立价值标准问题。
• “程序正义”理念:就是在不否认实 质正义或实体正义的价值的同时,强 调程序的优先,或者说是以程序为本 位。
第二节 法与正义学说的演变
• 一、西方的正义学说 • (一)西方正义学说的演变 • 西方法的正义价值理论,源远流长,我们可 以从以下几个方面进行认识。
• 第二,“差异原则”,确立社会和经济的不 平等时,应当对整个社会,特别是应当对处 于最不利地位的人有利,而且所有的社会地 位和官职对一切人开放或提供平等的机会。
罗尔斯的正义准则更倾向于形式上 的,如:
1.法律规定或法治要求的应当的行为是能够行为的准 则; 2.类似情况类似处理的准则; 3.法无明文规定不为罪的准则; 4.规定自然正义观的准则。
• 亚里士多德将正义分为:
• 分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西
的分配。在这个领域,对不同的人给予不同的对 待,对相同的人给予相同的对待,就是正义。 • 校正正义涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢 复和补偿。在这个领域,不管谁是伤害者,也不 管谁是受害者,伤害者补偿受害者,受害者从伤 害者那里得到补偿,就是正义。
1、以是否承认正义存在为标准可概 括为:客观正义论与主观正义论
客观正义论 • 客观正义论承认世界本身存在某种客 观正义标准。人们应该生活在共同体中,为
了共同体存在的需要。这种需要是物质的也是 精神的,正是该需要,产生了大家都认同的评 价标准,这个评价标准就是正义。衡量正义的 标准必须是客观存在的,是人类共同需要的标 准。 • 代表人物:毕达哥拉斯
• 亚里士多德: • Natural justice is common to all humanity, a kind of ‘state of goodness’. Conventional justice varies from state to state, for particular communities.
程序正义论:
• 这种学说认为,程序正义是法律所固有的,检验 司法活动公正与否的标准。它支配着审判的全过 程。 • 较之形式正义论,程序正义论更加强调司法过程 的正义问题,并且它基本上是与实体正义论相对 应的,而不是与具体正义论相对应的。因此,程 序正义论也还有一定的独立地位。 • 代表人物是戈尔丁。
Hans Kelsen (1881 - 1973)
• 凯尔森说,实在法既不捍卫什 么正义,也不谴责什么不正义。 如果一定要谈正义,那就是指 将一般规则实际应用到应该适 用的一切场合,也就是“合法 性”。“只有在合法性的意义 上,正义的概念才能进入法律 的科学中”。
形式正义论:
佩雷尔曼认为,所有关于正义的争论在于人们 都试图为具体正义下结论,所以就纠缠于各种 具体正义的细节上。对每个人来说,正义总是 意味着某种平等。
法律价值论
第三章 法律与正义
第一节 正义的含义
一、正义的语义
• 在汉语里,正义即公正的道理,与公平、公道、 正直、正当等相联。
• 在西方语言中,“正义”一词源出于拉丁语 justitia,由拉丁语中“jus ”演化而来。 “jus”是个多意词,有公正、公平、正直、法、 权利等多种含义。 • 法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大 利文中的“diritto”等,都兼有正义、法、权利 的含义。 • 在英文中,justice一词,具有正义、正当、公平、 公正等意思。
• 正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的。 我们认为,正义是对一定社会现存经济关系的观 念化的反映,是一种有着客观基础的、人们关于 某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事 业等等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值 判断。
三、正义的划分
• 柏拉图研究了法律不正义的关系,将正义分为道 德正义不法律正义两类。 • 道德正义是个人和国家的最高美德,社会行为的 普遍道德标准:“正义是智慧不善,丌正义是愚 昧和恶”。 • 法律正义则是诉讼正义,它体现为通过法律机器 的正常运转而获得的后果或判决。
社会正义论:
• 罗尔斯认为“正义的主要问题是社会的基本
结构,或者准确地说,是社会主要制度分配基 本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之 划分的方式。”
他提出了正义的两个基本原则:
• 第一,“最大的均等自由原则”,即每个人都应 平等地享有基本的自由,包括政治、言论、集会、 良心、思想、人身、占有个人财产、不受专横地 逮捕与剥夺财产的自由;
• 正义相对主义在理论上表现为以下三方面: • 第一,正义相对主义只看到正义的流变性、对立 性(差异性)的一面,未看到正义的恒定性和同 一性。 • 第二,正义相对主义夸大了正义的主观属性,忽 略了正义的客观性。 • 第三,正义相对论者以自然科学的方法原则要求 正义研究是欠妥的。
• ‚正义本身乃是‘他人的利益’,因为 它所为的恰是有益于他人的事。‛