浅论不作为犯罪

浅论不作为犯罪

马克思曾经指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入实的领域，我才进入受立法者支配

的范围。对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的

行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利，要求现实权利的

唯一东西，而且因此我才受到现行法律的支配。”马克思之所以强调行为在法律上的重要性，是因为法律就其性质和功能上看，就是调整特定社会关系的行为规范。正因为如此，“犯罪是行为，无行为即无犯罪”已成为近代刑法学的基本原则之一，可以说，现代刑法体系赖以构筑的基石是以行为为基点的。因此，探讨不作为行为属性问题就有必要首先明确不作为的上位

概念———行为的理论问题。

我国刑法学者对于行为含义的理解，虽未达成一致的意见，但一般认为我国刑事立法中，行

为的含义可以归纳为以下三个层次：（1）最广义的行为。即在一般意义上使用的，泛指人

的一切行为，不论是否犯罪行为。如我国刑法第12 条规定：“中华人民共和国成立以后本法

施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。”（2）广义的行为。

这种“行为”与犯罪行为含义相同，即指犯罪。如我国刑法第13 条关于犯罪定义规定中所使用

的“行为”一词属此。（3）狭义的行为。这种“行为”专指作为犯罪客观方面要件的行为，即危

害行为。根据上述对刑法中有关“行为”的理论的分析，如何界定不作为行为属性，应当从不

同层次、不同角度分析，才能完整地把握不作为行为的属性问题。为此，笔者认为，不作为

的基本属性表现为：自然属性、社会属性、法律属性的有机统一。

二、不作为犯罪之作为义务

行为人负有履行某种行为的特定义务，即作为义务，是不作为成立的前提条件。在不作为犯

罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素的本质性。如何理解不作为的“作为义务”，是刑法上不作为犯罪中的一个重要理论问题。对于刑法上不作为之“作为义务”的理解，有着不同的观点，其主要为：

1.不作为是一种法律的判断，或者说是行为人实际实施行为与他应实施的行为的对立。故而

不作为义务的来源在于“应防止一定结果的法律义务。在法律承认的情况下，甚至于包括某种习惯而产生的义务。

2.不作为的义务范围包括法律规定、职务要求和特定情况下的“见危不救”。

3.不作为的“特定义务”源于：基于法律之规定、基于特定关系、基于职务的要求以及自己的

行为。

4.不作为义务源于：（1）法律的规定；（2）合约之规定或职业守则；（3）行为人的行为

引起的特定危险而产生的义务；（4）某种唯一的状况，即行为人在某些情况下是唯一能够

控制、防止或排除某种危险的人时，行为人就负有做出救助的义务；（5）拥有某种物品的

业主或实际控制者所产生的义务。

5.作为义务的根据包括：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或业务上要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。

针对学界关于“作为义务”根据或来源的争议，归根结底在于如何界定“作为义务”及其确定标

准问题。正因为对“作为义务”的界定及确定标准理解的不一致，故而产生涉及“作为义务”的

来源或根据的观点林立，莫衷一是。

如何理解与界定“作为义务”及其标准问题：首先，应当从法律义务的内涵上分析。在法律上，义务可以分为两类：一类是法律要求人们实施一定积极的义务，例如纳税的义务等，这是积

极的义务，其本质在于要求人们依法实施一定的行为，即应为义务。在这种法律规定情况下，行为人违背了义务性规定则表现为“应为而不为”，构成不作为犯罪之要求的“作为义务”。

另一类是法律规定要求人们不实施某种行为的义务，可称为消极义务，即不应为之义务。如

若违反则表现为“不应为而为”，构成作为犯罪。因此，不作为犯罪所违反的是作为义务。

其次，作为义务中又涵括具有法律层面的道德义务之违反，即虽然法律上没有明文规定，但

行为人所违反的特定义务又同属于道德义务范畴的义务，诸如行为人先前的行为所引起的特

定义务，也构成“作为义务”。因为，这种情形下有的作为义务，具有法律层面与道德层面的

交融。可以说，法律虽未明确规定，但已涉及法律精神之要求，又将突破道德义务之界限，“应为而不为”则明显地具有法律所要求的社会危害性。需要说明的是，这种情形下，不仅道

德上对行为人有要求，而且从法律的精神上对行为人也有要求，即具有道德上的有责性和法

律精神上的有责性，否则，不构成不作为之“作为义务”。

最后，不作为之作为义务必须与刑法相联系，具有刑事法律的强制性，即这种作为义务无论

是规定在何种法律部门之中，还是未在法律中明确规定，都有必须和一定的刑事法律后果相

联系，只有当这种特定义务违反具有刑事制裁的内容时，才可成为不作为犯罪的特定义务。

当然，作为纯粹的道德义务不发生不作为犯罪，也非不作为犯罪中的作为义务。

综上，不作为犯罪之作为义务是行为人依法负有实施某种行为以及根据法律精神与行为的性

质须由行为人积极去履行并具有刑事可罚性的特定义务。行为人应为这种义务而不为的，则

构成不作为犯罪。

三、刑法上的不作为犯罪之作为义务的类型

第一，法律明文规定的作为义务。这里的“法律规定”具有双重性：一方面指刑事法律之规定；另一方面指除刑事法律规定以外的其他法律法规之规定。

第二，职务或业务上要求的作为义务。职务或业务上要求的作为义务是指一定的人员由于担

任某种职务或从从事某种业务而依法要求履行的特定作为义务。

第三，法律行为引起的作为义务。法律行为是指法律上能够产生一定权利义务的行为。应指

出的是，法律行为引起的义务有其成立与时间效力范围的限制。只有在法律行为的有效期限内，并在不履行所要求的义务给刑法所保护的社会关系造成严重危害时，这一义务才属不作

为犯罪的作为义务。

第四，先行行为引起的作为义务。由于行为人先前实施的行为而使刑法所保护的某种合法权

益处于危险状态时，该行为人负有以采取积极有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定

义务。若行为人能履行而不履行这种义务，应构成不作为犯罪。

认定先行行为引起的作为义务时，有以下问题应当予以明确：

（1）先行行为应包括合法行为和违法行为。对此，在刑法理论上有争论。有的认为仅限于

违法行为；有的认为先行行为只要使某种合法权益处于遭受损害的危险状态，无论前行为是

合法还是违法行为，在所不问。笔者同意后者观点。

（2）犯罪行为能否作为先行行为而引起的作为义务，应具体情况具体分析：第一、若刑事

法律规定危害后果严重才构成犯罪的情形下，一般而言，这仅仅属事实认定与法律评价问题，即使具有作为义务，假如对定性无影响，则不成立不作为犯罪，它属不作为犯罪作为义务范

围之外。第二、若先行行为属犯罪行为，且引起的作为义务又涉及其他犯罪的，则应认为先

行的犯罪行为能引起作为义务，如果行为人应履行作为义务而不为，则又构成不作为犯罪。

因此，犯罪行为在一定的范围内能作为先行行为而引起作为的义务。

（3）先行行为是否仅限于作为问题。一般情况下，作为义务因作为所引起，对于不作为能

否成为先行行为，笔者认为，不作为的基本内涵在于应为而不为，不作为犯罪是以不作为的

行为形式实施的犯罪。因此，先行行为能否是不作为，关键在于先行的不作为行为能否引起