(完整版)性别歧视基础理论分析

第二章性别歧视基础理论分析第一节就业性别歧视的相关理论一、性别歧视的定义歧视的定义：确定所谓“歧视”的定义是一个十分艰巨的任务。现实生活中存在的“偏见” 因素多种多样，而这种所谓的“偏见”即为歧视。除了宪法和法律规定的那些种类外，几乎所有用于区别对待的“偏见” 因素都可以被认为是一种歧视或者差别对待的考虑，究竟对哪些“偏见” 因素进行概括性定义，这是由社会政治经济的发展程度所决定的。现代汉语词典将“歧视”定义为：由偏见的视角和区别对待引起的，直接或间接地指向、影响偏见或区别利害关系人的那些差异性的否定行为。1958 年通过的《消除就业与职业歧视公约》中第 1 条 a 款中对歧视的范围进行了界定：就本公约而言，歧视一词包括：基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。虽然宪法和普通法律通过强制力对所谓“偏见”因素下了概括性定义，但是由于上述所言，现实生活中存在的“偏见”因素多种多样，只有社会达到一定共识的情况下才能将某些“偏见” 因素列为歧视的定义范围，因此单纯依靠宪法和普通法律的概念性定义是无法对歧视进行完整论述的，这也导致了当前学术界对歧视的定义成多角度发展的原因之一。就业性别歧视，是在上述所谓“偏见”的基础上发展而来，从社会性别角度出发，它是指由于社会性别或生理性别的差异而引发的所谓“偏见” 。就业性别歧视最早形成于上世纪六十年代中期的世界女权运动，并在美国对这一词汇进行上述定义。但由于当时女权运动的盛行，所有认为与男性价值理念相关的事物都被贴上性别歧视的标签，故而上述所谓性别歧视的定义有些偏离性别歧视的本意。联合国于1981 年实施的《消除对妇女一切形式歧视公约》首次确立了性别歧视的法律概念，对性别歧视作了以下定义。公约第 1 条规定：对妇女的歧视' 是指基于性别而作的任何区别、排斥或限制。其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女（不论已婚未婚）在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。” 劳动市场的性别歧视。该领域的性别歧视从歧视的框架结构进行分析，包含三种层面：一为偏见对待；二为不公平对待；三为不利影响。第一个意义倾向故意伤害性的行为，第二个意义是指对于不同的人采用不同的标准，第三个意义则指偏见导致的伤害性行为，而非故意的意图性为。因此，劳动市场的性别歧视的现象，有的来自主观的故意行为，可能因个人的偏好所致，但有的则是非意图性行为，而是雇用过程所带来的不利影响。前者是直接歧视概念，后者是间接歧视概念。根据以上的意义，劳动市场歧视依劳动者在进出劳动市场上的流程，大致可分表现为四中类型的歧视，依序为：前期劳动市场性别歧视，是指在未进入劳动市场前而受到某种因素的歧视（2）雇用歧视，是指进入劳动市场所遭遇之歧视，通常包含三类型：招募升迁和解雇歧视。（3）薪资歧视，女性通常早秃同工不同酬之待遇，福利给与有性别歧视。欲避免和减少两性就业歧视现象，除非能打断这个连锁线上任何一个歧视结。

第四章反就业性别歧视的法律制度现状分析

4.1 我国现行反就业性别歧视法律制度的概述当前我国反就业性别歧视的法律制度主要在《宪法》

、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业

促进法》、《行政法规》、《地方性法规》以及政府的《部门规章》，此外，全国人大常委会分别于1980 年、1990 年、2001 年、2005 年签署的一系列关于平等就业方面的国际条约和多边国际文件构成我国现行反就业性别歧视法律制度的大体框架。

4.1.1 宪法

宪法通过相关平等权利规定对我国反就业性别歧视进行根本保护。宪法是我国的根本大法，也是我国制定其他劳动保障法律、法规以及众多规章的根本性依据。宪法第33 条第 2 款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等；第3款规定：国家尊重和保障人权。宪法第42条第1款规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。宪法第48 条规定：中华人民

共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。上述两条规定是宪法对反就业性别歧视领域的原则性规定，是对男女平等权的根本性保护。由于宪法法条原则性过强，虽然我国宪法对就业领域的性别歧视进行了保护性规定，也需要法律及相关法规对其进行法条精神具体化规定。但是，《宪法》第33 条、第42 条、第48 条的规定为就业领域中的性别歧视奠定了男女平等原则的基础。

4.1.2 劳动保障法

4.1.2.1 《劳动法》

《劳动法》第 3 条第 1 款规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利休息休假的权利获得劳动安全卫生保护的权利，接受职业技能培训的权利，享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。《劳动法》第 4 条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《劳动法》第12 条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

第13 条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《劳动法》第58 条至第65 条，对就业领域中的女性进行了特殊保护。

4.1.2.2 《妇女权益保障法》

《妇女权益保障法》第 1 条规定：为了保障妇女的合法权益，促进男女平等，充分发挥妇女在社会主义现代化建设中的作用，根据宪法和我国的实际情况，制定本法。第 2 条第1款规定：妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利；第2 款规定：实行男女平等是国家的基本国策。第12 条规定：国家积极培养和选拔女干部。国家机关、社会团体、企业事业单位培养、选拔和任用干部，必须坚持男女平等的原则，并有适当数量的妇女担任领导成员。第24条第 1 款规定：实行男女同工同酬。第2款规定：妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。第25 条规定：在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。第27条第 1 款规定：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。第 2 款规定：各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。

4.1.3 行政法规

国务院于2012 年通过了《女职工劳动保护规定》，旨在减少就业领域中对女性的性别歧视，保障女职工的劳动就业权利，构建反就业歧视系列保障行政法规。《女职工劳动保护规定》第五条规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。第11条规定：在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。《女职工劳动保护规定》第15 条规定：用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4.1.4 地方性法规为了落实宪法对反就业性别歧视领域的原则性规定，各地制定了相应的反就业性别歧视领域的法律保障制度。为了实施《中华人民共和国妇女权益保障法》，各地立法中比较有代表性的如：上海市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法。《办法》第 3 条规定：妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。第18 条规定：人单位在招用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝招用妇女或者提高对妇女的招用标准；用人单位的招聘广告、规章制度中不得含有歧视妇女的内容；用人单位在招用女职工时，应当依法与其签订劳动合同或者聘用合同。合同中应当约定女职工的岗位、劳动报酬、劳动安全卫生、社会保险等事项，不得含有限制女职工结婚、生育等歧视性内容。第19 条规定：本市实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利；用人单位和有关部门在晋职、晋级、评定专业