民法总则10条关于民法法源的规定
论民法中的习惯法——评我国《民法总则》第十条
（一）法律的含义解析 一般来说，“法律”有广义与狭义两种理解方式。广 义的法律包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院 制定的行政法规，以及地方性法规、自治条例和单行条例 等。狭义的法律通常理解为全国人大及其常委会制定的 法律。关于第十条中的“法律”应当如何理解，有学者认 为应当作狭义的解释。首先，法律在广义理解下包含的 内容太广泛，而第十条的规定本身是为了弥补法律在适 用时可能会存在的缺漏，在此情形下，第十条的规定便失 去意义；其次，从法律价值的角度来看，制定统一适用民 法，其目标在于平等适用，即针对同样的事务，即使是不 同的地区，在适用上不应当存在太大差异，而司法解释和 行政法规以及地方性法规的规定很多为差异性规定，甚 至会被视为部门利益、地方利益的代名词。本文认为第 十条中的法 律 应 作 广 义 解 释。《中 华 人 民 共 和 国 立 法 法》第八条规定了只能由全国人民代表大会及其常委会 制定的法律规定，这些也是民事基本制度。《立法法》第 九条规定了根据法律的规定或经法律的授权，行政法规 可以针对特定领域的民事关系作出具体的细化规定。此
ＯｎＣｕｓｔｏｍａｒｙＬａｗ ｉｎＣｉｖｉｌＬａｗ：ＣｏｍｍｅｎｔｓｏｎＡｒｔｉｃｌｅ１０ｏｆｔｈｅＧｅｎｅｒａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆＣｉｖｉｌＬａｗ ｏｆＣｈｉｎａ ＺｈｕＺｈａｎｇｘｉ
（ＳｃｈｏｏｌｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，ＥａｓｔＣｈｉｎａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｓｈａｎｇｈａｉ２０００５０） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｒｔｉｃｌｅ１０ｏｆｔｈｅＧｅｎｅｒａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＣｉｖｉｌＬａｗｆｏｒｍａｌｌｙｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｅｓｃｕｓｔｏｍ ｉｎｔｏｔｈｅｓｏｕｒｃｅｏｆｌａｗ， ｗｈｉｃｈｉｓａｇｒｅａｔｐｒｏｇｒｅｓｓｏｆｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗｉｎＣｈｉｎａ．ＴｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｆｏｃｕｓｅｓｏｎｔｈｅｌｉｔｅｒａｌｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｏｆＡｒｔｉｃｌｅ１０ａｎｄ ｅｘｐｌｏｒｅｓｔｈｅｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇｏｆＡｒｔｉｃｌｅ１０．Ａｔｔｈｅｓａｍｅｔｉｍｅ，ｉｔａｎａｌｙｓｅｓｔｈｅｐｒｏｇｒｅｓｓｉｖｅｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｃｅｏｆｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｉｎｇ ｃｕｓｔｏｍｓｉｎｔｏｌｅｇａｌｓｏｕｒｃｅｓａｎｄｈｏｗＡｒｔｉｃｌｅ１０ｓｈｏｕｌｄｂｅａｐｐｌｉｅｄａｔｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌｌｅｖｅｌｉｎｔｈｅｆｕｔｕｒｅ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｌａｗ；Ｃｕｓｔｏｍ；ＰｕｂｌｉｃＯｒｄｅｒＡｎｄＧｏｏｄＣｕｓｔｏｍｓ
论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解
论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解发表时间：2019-05-07T16:57:33.040Z 来源：《知识-力量》2019年8月24期作者：刘倩倩[导读] 《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。
在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市 710000）摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。
在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下，制定法、司法解释应优先于习惯，而习惯优先于法律原则的这些适用规则，同时也可能是法官在司法实践中会面临的选择。
关键词：《民法总则》；习惯；法源；理解一、民事习惯的司法功能现代社会发展的日新月异，需要法律特别是民法来调整的各种新的社会关系和法益不断出现。
但是，由于人类认知能力所具有的局限性，导致制定一部能够完全适应社会发展的民法典是不切实际的想象。
因而，面对各种新型社会关系，民法典的开放性显得日益重要，习惯作为法源在司法审判中的功能也逐渐得到重视。
《民法总则》第10条中将习惯确定为我国民法的法律渊源，使其在司法实践中能够发挥以下几个方面的作用：即制定法的补足功能、法律解释的参考标准功能等诸多司法功能。
（一）习惯对制定法的补足功能民事习惯所具有的漏洞补充的功能是民法典制定者最为看重的，也是民事习惯作为法源的重要意义。
但凡是法律都会有其漏洞的发生，一方面，可能是由于立法缺陷所导致的，另一方面，可能是因为时代变迁而导致的，使法律逐渐显得不完善。
因而，法官需要对有争议但法律存在漏洞的问题需要进行自由裁量，此时，民事习惯的补足功能就显现出来。
法官根据当事人没有明确排除且符合公序良俗原则的，为一般人所普遍遵循的民事习惯作为裁判案件的“大前提”。
既解决了没有相关明文规定的尴尬境地，又符合社会之实情，容易被民众所接受。
民法总则10条关于民法法源的规定
If you treat every day in your life like the last day in your life, your life will be more exciting.悉心整理助您一臂（页眉可删）民法总则10条关于民法法源的规定为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。
由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。
由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?一、民法总则民法总则10条关于民法法源的规定是怎样的?第十条【民法法源】处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
二、民法的法源由哪些?(一)我国民法渊源(1)宪法中的民法规范宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。
宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。
(2)民法通则以及民事单行法民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。
在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。
此外，合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。
在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。
(3)国务院制定发布的民事法规国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。
2022年《民法典总则编司法解释》逐条详细解读--1一般规定
一、民法典与单行法的适用关系
1.单行法中对同一民事关系有细化规定的，应当适用单行法的规定。 《民法典》第11条规定:“其他法律对民事关系有特别规定的，依 照其规定。”这就明确确认了特别法优先于普通法的原则。
一、民法典与单行法的适用关系
但应当注意，在《民法典》未明确规定适用其他法律的情况下， 适用单行法的前提是单行法的规定属于对民法典相应规定细化的 规定，且不能违反民法典的规定，如此才能体现出民法典基础性 法律的地位。
民法典与单行法的适用关系
一、民法典与单行法的适用关系
（一）法律条文 第一条 民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民
法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用 民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。
一、民法典与单行法的适用关系
就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规 定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他 法律的，适用该法律的规定。
适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良 俗。
二、民法渊源“习惯”的适用
（二）条文解读 1.“习惯”的特征 第1款参照“国际惯例”的定义对习惯进行界定，“习惯”应该符 合如下特征： （1） 范围特定性：在一定地域、行业范围内存续；
二、民法渊源“习惯”的适用
（2）长期性：即在足够长的时期不断存续，至于存续多久才算长 期，有赖于今后司法实践作出认定； （3）普遍遵守性：强调在一定范围内为一般人所自发遵从。
民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民 法典关于基本原则的规定。
一、民法典与单行法的适用关系
（二）条文解读 在法律适用方面，民法典与民事单行法之间是普通法与特别法的 关系，但如何理解该规定，是民法典适用中首先需要解决的重大 疑难问题。 《民法典总则编司法解释》第一条针对该问题确立了如下规则：
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
论《民法总则》第10条之习惯的内涵作者：刘倩倩来源：《青年生活》2019年第06期摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为我国民法的法律渊源。
学理上虽有习惯与习惯法之分，但在目前司法实践中并无太大意义。
《民法总则》中“习惯”的内涵既包括国家认可的习惯法也包括民间公认的习惯，以此保持民法开放性和包容性的特征。
关键词：《民法总则》;习惯;习惯法;区分一、“习惯”与“习惯法”的概念之争目前，对于“习惯”与“习惯法”的概念之争，学界有不同的态度。
有的认为习惯与习惯法应当严格区分，而有的学者则认为区分并无实际意义。
（一）严格区分“习惯”与“习惯法”的观点持有严格区分习惯和习惯法观点的学者认为，参考台湾民法立法体例的中国民事立法，其内涵包括至少两种，一种是习惯法，另一种是事实上的习惯。
习惯是人们在长期实践中自发形成并为人们广泛认可和反复践行，在长期的发展中已经得到了社会的公认，成为了具有一定社会强制力的行为准则，这也就是所谓的“自动生效说”。
一般而言，构成此类习惯主要包含两大要素：即客观要素和主观要素。
前者是指某一行为能够被反复适用。
后者是指心理上的确信，即确信其具有法律上的约束力。
[1]习惯经过了漫长的时间积累和文化沉淀，融合了民间的情理法，是民众共同意志的体现而被民众所认可。
（二）习惯法的定义“国家认可说”是以国家权力介入的与否来区分习惯与习惯法的学说，国家权力的介入有两种方式，即立法方式与司法途径。
第一种即立法方式，是指国家立法机关通过相关立法程序进行规定，从而使习惯在在解决某类纠纷时适用，例如日本的《涉外民事适用法》就有所规定，即不用当事人主张和证明，根据法条规定，法官就可以引用。
其中所谓的“经法令认可者”即“国家认可说”的体现。
第二种则是在司法实践的审判中对习惯进行识别并且加以适用的方式，在某些案件中，习惯已经成为当事人内心确信并且共同遵循的准则，以权利义务为内容，具备一般法的特征，通过法官的识别，使之作为案件判决的依据而准予适用，在判决生效后，习惯便以判例的形式转变为习惯法。
民法总论笔记 (1)
绪论一、马克思主义是民法学研究的理论基石民法学应以马克思主义为指导，具体表现在如下几个方面： （1（2（3（4二、从民法的历史发展认识民法（一）民法主要起源于罗马法——罗马奴隶制国家施行的法律 （二）从近代民法到现代民法1. 近代民法——经过十七八世纪的发展，于19世纪经欧洲各 国编纂民法典而逐步形成的一整套民法概念、 原则、制度、理论和思想的体系，在范围上包 括德国、 法国、瑞士等大陆法系国家民法。
主要特点：（1）抽象的人格平等； （2）无限制私有权原则； （3）契约自由； （4）过失责任原则。
2. 现代民法——近代民法在20世纪的发展与修正 主要特征：（1）对所有权的限制；（2）对合同自由的限制； （3）归责原则的多元化； （4）人格权制度的勃兴； （5）侵权法的独立与扩张； （6）交易规则的国际化趋势； （7）注重对弱势群体的保护。
（三）我国民法的发展及未来（四）从民法的基本特征认识民法——民法的性质 ▲1. 民法是私法（公法的对称）2. 民法是市场经济的基本法3. 民法是权利保障法4. 民法是人法三、构建中国特色的民法学理论体系（一）中国特色民法学理论体系的含义 （二）中国特色民法学理论体系的特征 ▲ 1. 本土性 2. 实践性 3. 包容性 4. 时代性 5. 科学性（三）未来我国民法学的发展 第一，民法价值的发展； 第二，民法内容的发展； 第三，民法体系的发展；第四，民法与相关法律部门的衔接； 第五，民法方法的多样性；第六，民法与其他学科之间的沟通与交流。
四、学习民法学的具体方法一是准确掌握民法概念；二是娴熟地运用类型化和体系化的研究方法； 三是重视运用逻辑的方法； 四是掌握法律解释的方法； ▲五是注重借鉴经济学、社会学、哲学、历史学、心理学甚至统计学等其他社会科学的研究方法。
第一章 民法总论第一节 民法概述一、民法的概念（jus civile一是形式意义上的民法，即民法典；二是实质意义上的民法，即所有调整民事关系的法律规范的总称，包括民法典和其他民事法律、法规。
民法典时代习惯法源的适用——以“顶盆过继案”为样本
//www.
/20060417/101904.
参见《八年前的公证书》,载“央视网”,
h
t
t
c
c
t
v.
c
om/p
r
og
r
am/
f
s
h
tml,最后访问日期:
2020 年
p:
j
j
y
9月20日。
⑦
⑧
《论法治理念下的审判智慧———基于顶盆继承案的解读》,载《青岛行政学院学报》
参见尚海涛、龚艳:
继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承……”因此,石君昌不存在第一顺位继承人。
从案件事实概况中可知,石君昌有三位兄长,大哥与二哥也已经先于石君昌去世,只剩下三哥石坊昌。因
此,石坊昌根据继承法第10条的规定,作为石君昌唯一的第二顺位继承人,有权继承石君昌的遗产。
《中华人民共和国继承法》第25条规定:
占为由向青岛市李沧区人民法院起诉,将石忠雪告上法庭,请求依法确认自己和石君昌之间的赠与合同
有效,并判令被告立即腾出房屋。在诉讼中,石忠雪提出了自己“顶盆”过继的事实,但这个说法被石坊昌
*
清华大学法学院副教授、博士生导师。
— 29 —
2020年第5期
法治现代化研究
一口否认,石坊昌认为“顶盆”不能作为继子。
式存在,该习惯并未违反法律的强制性规范以及公序良俗,应产生强效果,即由被告成为第一顺位继承人
继承遗留房产,作为第二顺位继承人的原告无法获得遗产。本案若不适用习惯,也可通过房屋折抵被告
花费的丧葬费用或原被告之间存在附义务的房屋赠与合同关系等方式达到类似的法律效果。民法典增
设兄弟姐妹子女的代位继承,因此原被告都作为第二顺位继承人,成立共同继承关系,对房屋共同共有,
民法典总则编详细解读--第十条--民法法源
二、适用不违背公序良俗的习惯
习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知 悉并普遍遵守的生活和交易习惯。有论者指出，对于同一种类之事物，由 多数人继续通行而视为准则者，谓之习惯。习惯是人们长期生活经验的总 结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯行。 此种惯行得到了人们的普遍遵守，尤其是对一些习惯而言，其效力在长期 的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为，因 此也被称为“活的法”。习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性 习惯、生活习惯和交易习惯等。
03
国家政策能否作为民法的法源
三、国家政策能否作为民法的法源
《民法通则》曾把国家政策作为法源。《民法通则》第6条规定：“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 《民法典》没有再将国家政策作为民法法源。因为：（1）政策不具有稳 定性。（2）政策往往不以公告的形式告之于全体国民，有的只以内部文 件的形式下达给各有关机关。（3）政策的规范性太弱，缺乏对具体行为 的指导性和可操作性。（4）国家政策作为裁判依据不清晰、说理较为困 难。
（4）地方性法规。法律可以授权地方性法规对某种特定的民事关系作出 具体规定。 （5）自治条例和单行条例。法律可以授权民族自治地方对特定民事法律 关系作出变通规定。 （6）国际条约与国际惯例。在涉外民事关系的法律适用中，我国政府签 订并经全国人大批准的国际条约或双边协定，也是民法重要的法源之一。
02
人民法院适用习惯处理民事纠纷应当把握三个条件：(1)法律没有规定。 即相关的法律、行政法规、地方性法规对某一类民事纠纷如何处理没有明 文的规定。(2)该习惯不违背公序良俗。即不违背本法第8条规定的公序良 俗。公共秩序与善良风俗，体现了国家和社会层面的价值观念、民间道德 观念，如果适用习惯与此相违背，将极大地损害法秩序，破坏法律的权威 性。司法机关应当审查、判断是否存在该习惯，该习惯是否违反法律的强 制性规定，是否符合公序良俗原则。（3）当事人主张存在某种习惯时， 应首先负担证明义务。即当事人应当举证证明存在该特定的习惯。当然， 法官依职权主动适用习惯裁判案件也是应有之义。
《民法总则》第十条的理解适用
《民法总则》第十条的理解适用我国《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。
本条是关于民法法源的规定，依据本条，可以得出结论，我国的民法法源至少有两个层次，即法律和习惯。
本条不仅规定了我国民法的法源，也规定了法源的适用顺序——有法律的时候必须适用法律，只有法律没有规定的前提之下，才可以适用习惯来做出裁判。
《民法总则》第十条规定的法律的范围。
关于本条所指的“法律”的范围，大致有广义说1和狭义说2两种观点。
狭义说认为，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律。
即使扩张解释至行政法规和司法解释，也限于法律（狭义）明文规定可以作为民事裁判依据的情形。
广义说认为，“法律”的范围不仅包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也不排除地方性法规、自治条例和单行条例等。
广义说的理由如下：1.由人大法工委民法室石宏副主任主编的释义书《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》明确支持的是广义说的观点。
人大法工委民法室全程参与了《民法总则》室内稿及各草案的起草和修改，其工作人员的观点可在相当程度上反映出立法原意。
2.根据最高人民法院颁布的《裁判文书引用法律规定》第四条：“民事裁判应当引用法律、法律解释或者司法解释，对于应当引用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”。
广义说的观点和我国司法解释和司法实践的做法相符。
3.根据通说，“本条中‘习惯’的含义涵盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。
”《合同法司法解释（二）》第7条第1款规定:“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为《合同法》所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
”由此可见，本条所指的习惯范围是相当广泛的，并且法官在习惯的认定上具有很大的自由裁量权。
习惯法名词解释
习惯法名词解释习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是人们在进行社会实践过程中的一种惯常行为。
民事习惯就是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。
这种习惯得到了人们的普遍遵守，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为。
习惯可以被看作是社会发展的纽带，许多法律规则都根植于习惯，并从习惯中汲取营养，这也使得习惯成为重要的法律渊源。
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》在总结《民法总则》和其他民事法律的基础上，对民事习惯进行了认可和吸纳，直接、明确地规定了习惯法的正式法律渊源地位，对习惯法进行了较为全面的规范。
《民法典》中共有37个条款对“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”等进行了明确规定。
习惯法的原则性规范《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”该条直接移承《民法总则》第10条，明确规定了习惯法为我国民法的法源。
根据这一规范，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，因此法律即制定法为第一位的民事法源、主要的民事法源，习惯法为制定法之后的第二位法源，是补充制定法的局限和不足。
同时，根据这一规范，我国的司法机关在处理民事纠纷、解决民事争端时，可以适用习惯法。
这就为解决民事纠纷、保障民众权益提供了更多元的法律根据。
《民法典》第10条所规定的“习惯”已不仅仅为一般社会规范意义上的习惯、事实上的习惯，而是国家法意义上的习惯法。
我国的法律渊源以制定法为主体、习惯法等并存。
法律渊源包含与法的效力的直接联系和一定的法律外部形式这两个不可分割的要素。
从这一角度来讲，《民法典》第10条等所规定的“习惯”得到了国家立法机关依照法定职权和程序的认可，具有了国家法的效力和意义，因此便具有了双重规范的属性，既为一般社会规范，又为国家法律规范。
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析唐雅蓉【摘要】《民法总则》第十条将习惯正式纳为民法法源,这为习惯入法并以此指导民事司法判决开辟了法定性道路.对习惯的定义有事实属性和规范属性两类,民法总则第十条中的“习惯”应当是指具备规范属性的习惯规则.习惯规则成为法源应具备各项具体性约束条件.在中国社会转型期,对习惯与制定法两者之间关系的认识应当超越二元对立的观念,以实现对等正义为目标在司法领域内适用习惯规则.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2017(029)004【总页数】8页(P14-21)【关键词】习惯规则;法源条件;二元对立;司法适用【作者】唐雅蓉【作者单位】南开大学,天津300350【正文语种】中文【中图分类】D9022017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。
其中很重要的一条规定便是将习惯正式作为民法法源。
在我国基层司法实践中，民间习惯规则一直发挥着诸如补充制定法、解释制定法和认定案件事实等重要作用。
此次习惯作为法源被法定化体现了我国当前社会自治的时代法治精神。
本文从民法法源条款的立法演变出发，对比了新旧条款之不同及其立法背景。
然后结合多种对习惯及习惯法的定义分析阐释《民法总则》第十条中“习惯”一词应有之含义。
接着通过理解不同国家和地区对习惯司法检验之标准总结归纳习惯规则成为法源应具备的条件。
最后基于案例对习惯规则的适用进行规范性分析。
《民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
当法律出现漏洞没有对民事活动有所规定时，《民法通则》规定的是适用国家政策，而最新《民法总则》则是规定可以适用习惯。
民事领域中，由于法律无法避免的滞后性缺陷，导致民事活动的许多方面都存在“法律漏洞”。
国家政策是指国家、政党为实现一定的政治路线而制定的行动准则，体现的是自上而下的规束。
民法总则关于处理民事纠纷的依据规定
民法总则关于处理民事纠纷的依据规定【法律条文】《民法总则》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”【条文主旨】本条是关于民法的法源的规定。
【审判实践中应注意的问题】一、关于国家政策问题民法通则第6条规定，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
国家政策属于调整民事关系的法律依据。
其理由为“法律通常是比较原则的规定，并且具有一定的相对稳定性。
特别是我国的经济体制还在改革过程中，有些不大成熟的东西，暂时法律还没有规定。
随着经济体制改革的发展和深入，还会不断产生新的民事法律关系。
这些新的关系，不可能立即反映在法律中。
与此同时，政策同法律相比，更灵活，更具体，可以及时反映社会经济关系的变化，并对很多具体问题有较详细的规定。
因此，为了使一切民事活动有所遵循，在法律还没有规定的情况下，应当遵守国家政策，不能等待一切法律完备了才去执行，也不能认为民事活动只遵守法律，可以不遵守政策，这样做是错误的。
需要指出的是，这里讲的政策，是指国家根据社会发展的实际情况，在来不及制定法律时，由国家统一制定的必要的和急需的政策，或在法律只有原则规定的情况下，制定具体实施办法。
而不是随便哪个部门、哪个地区制定的政策，更不是一些违反法律基本原则的土政策。
”民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济出版社1986年版，第35～36页。
有学者认为，国家政策作为民法法源是有缺陷的，因为：第一，政策不具有稳定性；第二，政策往往不以公告的形式告之于全体国民，而只以内部文件的形式下达给各有关机关，要求当事人遵循这种政策，实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事，使当事人无法预知其行为的后果，获得行为的安全性；第三，政策的规范性太弱，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。
该学者也指出，民法通则将国家经济计划和社会公德作为法律渊源也存在问题。
徐国栋：《论民法的渊源》，载《法商研究》1994年第6期。
我们认为，国家政策作为民法的渊源，在民法通则制定时具有合理性。
《民法总则》第10 条与我国的法源位阶体系——从法律逻辑的角度进行分析
《民法总则》第10 条与我国的法源位阶体系——从法律逻辑的角度进行分析作者：华东政法大学陈双雄来源：《南方论刊》 2019年第6期【摘要】《民法总则》第10条在学界引起了对于我国法源位阶体系的争议,在司法实践中,涉及该条文的案例“上诉率”也较高,其原因是对于该条文建立的法源位阶体系理解上的偏差。
该条文可以通过法释义学解释将原则、法理等纳入其中,但本质上仍是确立了我国二位阶的法源体系,而在判决文书中,一些涉及到已通过法条明确的法律原则,应当直接引用,对于一般性法律原则和习惯等,才需要通过引用《民法总则》第10条进行裁判。
【关键词】民法总则;法源;位阶;法律逻辑一、问题的提出《民法总则》第10条规定了处理民事纠纷的依据,其背后体现的是我国民事法律渊源体系的确立。
虽然几乎所有民法学者都认可该条承认习惯作为法源的进步,但仍有不少学者对该条确立的二位阶法源体系(或称二元法源体系)提出了反思与批评。
在司法实践中,确实有不少案件将司法解释、行政法规、部位规章等作为依据的裁判文书。
但根据检索,笔者却发现引用了条文的案件“上诉率”普遍高于同时期、同案由的其他民事案件。
可见,无论是在学理上还是实践中,《民法总则》第10条都或多或少的存在着一些值得讨论的问题。
同时,对于我国的法源位阶体系,尚未有学者基于第10条本身的内在逻辑进行分析和解释。
二、国内外研究现状(一)相关学术论文较少在中国知网上,以“民法总则”、“第10条”为关键词进行检索,共找到59篇相关文献,其中,仅有23篇是专门对民法总则第10条进行评述的,其余多是在整体分析《民法总则》时,通过一段或几句话对该条文进行简评,且多是褒扬其将“习惯”正式列入基本法,使其成为法律渊源。
“一篇论文是否被他人引用以及引用的次数,在一定程度上反映了该篇论文的学术质量和学术影响”,而在该59篇论文中,共有33篇或多或少被引用,其中被引次数最高的是68次,最低是1次,总共引用329次,评均被引次数是5.58次,若根据学界以平均被引次数的2倍(约11次)作为高被引论文的准入标准,则只有8篇论文能被纳入,而这8篇论文却全部属于前段所述“简评”民法总则第10条的论文。
《民法总则》重要条文的理解与适用
《民法总则》重要条文的理解与适用【全文】《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已经于2017年3月15日由第十二届全国人大第五次会议表决通过，将自2017年10月1日起施行。
本文旨在对《民法总则》新增和修改的重要条文进行解读，阐明其立法目的、理论依据及适用规则。
一、关于民法法源《民法总则》第10条是关于民法法源的规定。
法源，亦称法的渊源，其含义是法律的来源或者法律的存在形式。
[1]依据该条规定，我国民法的法源分为两个层次：一是法律，二是习惯。
在民法典中规定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1条规定：“本法有规定的法律问题，适用本法；无规定者，以习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；同时应遵循既定学说和传统”。
《瑞士民法典》的这种做法对很多国家和地区的民事立法产生了影响，例如日本、韩国、我国台湾地区的民法典中都有对法源的规定。
这些国家对法源的规定一般分为三个层次，第一是法律、第二是习惯、第三是法理。
[2]但是《民法总则》本条仅规定了法律和习惯，却没有规定法理。
本条所谓“习惯”，指民事习惯。
现行《合同法》仅规定了交易习惯，而本条中“习惯”的含义涵盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。
《合同法司法解释（二）》第7条第1款规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为《合同法》所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
”第2款规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
”按照本条规定，法庭采用的作为裁判依据的习惯，不得违反法律、行政法规的强制性规定；其不得违背善良风俗，自不待言。
虽然本条明文规定的民法法源仅有法律和习惯两项，但根据我国裁判实践，应当解释为，尚有第三项法源“最高人民法院司法解释”，及第四项法源“指导性案例”。
我国最高人民法院制定了很多司法解释，司法解释被认为具有相当于法律的效力，在裁判中可以被援引为裁判依据，法庭可以直接依据某一个司法解释的某一条解释文对案件作出判决。
民法典注释10：可以作为民事纠纷裁判依据的民法规范有哪些？
民法典注释10：可以作为民事纠纷裁判依据的民法规范有哪些？阅读提示：《民法典》第十条规定了我国民法的法源及其适用顺序。
该条来源于《民法通则》第六条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
”在适用范围上以“处理民事纠纷”取代“民事活动”，表明该条规定旨在为人民法院、仲裁机构等在处理民事纠纷时提供法律适用规则，至于民事主体之间处理民事法律关系，基于意思自治原则及民法规定多为任意性规定，法律并不强制要求当事人适用。
同时，该条舍弃了“国家政策”作为民法的法源，代之以“习惯”，这是我国立法首次以条文的形式确认“习惯”作为裁判依据。
本期“法条注释”拟对《民法典》第十条作出评注，核心是释明“可以作为民事纠纷裁判依据的民法规范有哪些？”第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
【条文主旨】本条是关于民法法源及其适用顺序的规定。
【新旧对照】《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日起施行）第十条〔本条被原文保留〕处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
【适用要点】1.我国民法的法源主要有哪些？民法的法源，又称民法的渊源，通常是指民法规范借以表现和存在的形式，是法院处理民事纠纷时可以作为裁判基准的法律规范。
从根本上说，法源条款就是指示法官应当在何处寻找裁判依据。
本条在文义上向法官指示了两个民法法源，首先是法律，其次是习惯。
在理论上，民法的法源主要有四种：第一，制定法，又称成文法，即我国不同的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件以及我国缔结或参加的国际条约。
第二，习惯，即人们在日常生活、交易中形成的经常性做法，是在一定地域行业范围内长期为一般人知悉（确信）并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。
本条规定的“习惯”主要是指民事习惯。
通常作为民法法源的“习惯”，限于国家认可的民事习惯。
王利明教授认为，判断是否构成民法法源的习惯，应当同时具备积极条件和消极条件。
2021【民法】带背(岳业鹏)
（1）物权，权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担 保物权。
1.简述自然人的民事行为能力的类型 民事行为能力，是指法律确认的自然人通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关
系，取得民事权利和承担民事义务的能力。民法总则以年龄与精神状态为标准，分完全行为能 力、限制行为能力、无行为能力人三种类型。 1.完全民事行为能力，指法律赋予达到一定年龄和精神状态正常的自然人通过自己的独立行为 参加民事法律关系，取得民事权利和承担义务的能力。 （1）年满十八周岁的自然人为成年人，为完全民事行为能力人。 （2）十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能 力人。 2.限制民事行为能力，指法律赋予达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但不能完全辨认自己行 为后果的自然人享有的独立从事部分民事活动的能力。 （1）未成年人。8 周岁以上的未成年人，为限制民事行为能力人。 （2）成年人。不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。 3.无民事行为能力，指法律规定的因年幼或精神状况等原因而完全不具有以自己的行为从事民 事活动以取得民事权利和承担义务的自然人。 （1）不满 8 周岁的未成年人，为无民事行为能力人。 （2）完全不能辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人。 （3）八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，为无民事行为能力人。
3.结合《民法典》规定，试论民事权利的具体类型。 《民法典·总则编》沿袭《民法通则》的立法模式，设专章规定“民事权利”，体现民
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
《民法总则》第10条规定了习惯的内涵。
习惯是指人们在长期的社会实践中形成的一种固定行为方式和价值观念，具有普遍性、连续性和一定的约束力。
它是一种非正式的规范，与法律规定相对立，但在实际生活中却具有重要的作用。
习惯的内涵主要包括以下几个方面：
习惯是一种固定行为方式。
习惯是人们长期遵循的某种行为模式，具有普遍性和连续性。
它在社会实践中不断重复，逐渐形成一种固定的社会行为规范。
人们习惯于在公共场所保持安静，习惯于朝着人们行进的方向走动等。
习惯是一种共同的行为准则。
习惯是以一定社群范围内的行为为基础产生的，具有共同性和普遍性。
它反映了社会共同的行为规范和价值观念，代表了特定社会群体的共同利益和文化传统。
人们对于婚姻、家庭、财产等方面的行为习惯都有一定的共识。
习惯可以通过司法途径得到保护和维护。
《民法总则》第10条明确规定，习惯可以成为解决民事纠纷的依据。
当法律没有明确规定，亦无法依据通常意义上的交易习惯或者当事人意思表示的习惯时，可以根据习惯解决纠纷。
当合同中没有明确约定合同解除的方式和违约责任时，可以依据当地的行业习惯或惯例来解释合同的规定。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
民法总则10条关于民法法源的规定
为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。
由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?
为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。
由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?
▲一、民法总则民法总则10条关于民法法源的规定是怎样的?
第十条【民法法源】处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
▲二、民法的法源由哪些?
▲(一)我国民法渊源
▲(1)宪法中的民法规范
宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。
宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。
▲(2)民法通则以及民事单行法
民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。
在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。
此外，合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。
在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。
▲(3)国务院制定发布的民事法规
国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。
国务院制定的民事法规有两类：一类是根据政府行政职能，为立法部门制定的法律配套的，如企业法人登记管理条例、著作权法实施条例、专利法实施细则;还有一类是含有民事法律规范的单行行政法，如土地管理法、城市房地产管理法、城市私有房屋管理条例。
▲(4)地方性法规、自治条例和单行条例
地方性法规、自治条例和单行条例中，有些属于民事规范。
在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，根据立法法规定的立法权限，有地方性法规制定权的机关可以制定
地方性法规、自治条例和单行条例。
但地方性法规、自治条例和单行条例，只能在制定者管辖的行政区域内有效。
▲(5)规章
根据立法法的规定，规章有部门规章和地方政府规章。
规章中有些是民事规范，规章也是民法的主要渊源。
▲(6)最高人民法院民事解释规范性文件
最高人民法院对于民事法律的系统性解释文件和对法律适用的说明，对法院审判有约束力，故也有法律规范的性质。
最高人民法院制定的系统性民事法律解释文件很多，如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等。
▲(7)国际条约中的民法规范
我国政府签署并经人大批准的国际公约或双边协定，具有与国内法等同的法律效力，也是法律重要的渊源之一，如联合国国际货物销售合同公约、保护工业产权巴黎公约等。
▲(二)习惯法
习惯所谓习惯，就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。
习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。
我国民法没有对习惯的效力做一般性规定;但有些单行法肯定习惯效力，如合同法第
125条就允许用交易习惯解释合同的歧义条款。
▲(三)判例
我国是否应当实行判例例法制度，学术界认识不同。
民法学界有一种观点认为我国应当实行判例例法制度，主要原因：成文法不可能概括民法调整的全部社会关系，判例法制度具有提高审判效率，灵活的适应新情况。
主流观点认为我国不应实行判例法制度，主要理由是判例例法制度不适合中国现行政治制度;中国没有判例法历史传统;判例法制度对法官的培训要求很高;判例例法制度不民主;等等。
《最高人民法院公报》发布的民事判决实际上对各级人民法院裁判民事案件具有普遍指导意义。
▲(四)法理
法理是指法的原理。
作为民法渊源的法理，是由立法精神演绎而形成的处理民事关系的原理，作为民法渊源的法理的作用在于弥补民法法律规定之不足。
《瑞士民法典》第一条第二款规定，如本法无相应规定时，法官应该依据惯例;如无惯例时，法官应依据实践确定的学理和惯例。
我国民国时期的民法典第一条规定，民法，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。
我国民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对解释民法和裁决民事案件实际上起的重要作用。
我们可以看出，民法总则的制定是受到法律规范的约束的，并且是在结合我国实际情况的前提下制定的，故而是符
合我国现阶段的基本国情的。
民法总则只是民法的一般性规定，具备适用什么规定，需要根据实际情形来判断。