法与道德的冲突及其解决

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自然法学
西塞罗： 自然法是真正的法律，是自然理性指定 给全人类的法律，自然法高于一切国家 制定的法律，是最高的法律，是衡量一 切人定法的标准，人定法应以自然法为 依据。
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拉德勃鲁赫 法律必须有绝对的价值准则，完全否认 个人权利的法律是“绝对错误的法律”； 如果一种法律规则对正义的侵犯已经达 到不能容忍的程度时，这种法律规则已 成为“非法的法律”，人们必须服从正 义。
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奥斯丁：
法律的存在是一回事，它的优点， 是另一回事。
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凯尔森 纯粹法学是法律的科学，而不是法律的哲 学，它只阐明现实生活中的法律，它不赞 扬法律的公正并为之辩护，也不指责法律 的不公而予以谴责，它所追求的是真实的、 可能的法律，而不是正确的法律，因而， 法学研究的是“实际上这样的法”。
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3、在功能作用上，两者各有所长，并立互补 （2）从调整的效力来看：法律和道德在不同 的领域还有着不同的效力。 思考： 哪些领域法可以充分发挥其效力？ 哪些领域法不能进行调整？ 哪些领域道德、习俗优胜于法的调节？
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法律和道德在不同的领域有着不同的效力
内涵非对抗性矛盾的关系 不具有重大利害关系的领域
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法律和道德的难题 如何解决？
自然法学和实证分析法学有着不同的回答
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自然法学的观点： 自然法学家从“法律是最低限度的道德”出 发，认为法治社会固然要按法律办事，但在 例外的情况下可以违背这种法治。 即当两者发生严重冲突，实施法律会牺牲正 义精神时，应拿出政治勇气来放弃法的统治， 以免造成粗暴的非正义事件。
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争论基本上是围绕着这样两个问题展开： 1、法和道德有没有必然联系？ 2、如何处理法和道德的两个难题
合法的但道德上被 视为邪恶的行为
源自文库
非法的但道德上可以 证成的行为
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一、法律和道德有没有必然的联系
法和道德有没有必然的联系是自然法学 派与分析实证法学派争论不休的核心问 题。
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自然法学：恶法非法 自然法学派认为法和道德有着必然的联系， 主张法律必须以道德为基础并与道德要求相 一致，法律一旦失去了其固有的道德性，就 会导致一个根本不宜称为法律的东西。 一个同道德严重对立的邪恶的法，不能称其 为法或者继续是法，即“恶法非法”。
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富勒：法律与道德不可分，而且强调法律本 身的存在也必须以一系列法制原则作为前提， 这些法制原则就是法律的“内在道德”，也 即“程序自然法”。 真正的法律制度所必须具备的一系列条件， 缺乏其中任何一个条件，“并不是单纯导致 坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为 法律制度的东西”。
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分析实证法学：恶法亦法 分析实证法学：主张法和道德分离，是不是 法和是不是正义的法是两个必须分离的问题。 认为法律和道德没有必然的内在的联系。 一项规则只要是由有权的国家机关通过法定 程序制定和颁布的，就是有效力的法律，法 规则不会因为违反道德而丧失其合法的性质 和效力，即使那些同道德严重对抗的法，也 仍然是法，即“恶法亦法”。
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法律和道德调整的范围不同
道 德 调 整 的 范 围 法 律 调 整 的 范 围
具有社 会效用 的行为
重大社会效用的 行为
与社会利益无关的人们私生活行为，是法律的禁区
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思考： 1、聚众淫乱符合“私密、自愿、成人”等特 点，应该由法律调节还是由道德调节？ 2、延安黄碟案：在家看黄碟，能否由法律来 调整？ 3、第三者应该由道德调节还是由法律调节？ 4、“见死不救”能否有法律来调整？
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其次，从现行《继承法》和其它法律法规的 规定来看，确实没有禁止所谓“第三者”接 受遗赠的内容和规则，法不禁止即权利，张 有得到遗赠的权利 。 《继承法》立法的原意是最大限度地尊重当 事人（立遗嘱人）意思自治，
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在符合其它形式要件的前提下，遗嘱内容即 使违反道德，只要不涉及继承法必须排除的 情况就应认定合法有效。 法官支持张的诉讼请求，并不是表明法院对 张“第三者”的行为的认可和纵容，而是表 明法院尊重死者作为一个中国公民生前处分 自己财产的权利和遗嘱自由的权利，也表明 法院对法律的尊重。
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哈特 任何法律都会受到一定社会集团的传统道 德的深刻影响，也会受到个人的、超过流 行道德水平的、更开明的道德观点的影 响。……法律和道德是有联系的，但并无 “必然的联系”。 法律实证主义的意思是，法律反映或符合 一定的道德要求，尽管事实上往往如此， 然而不是一个必然的真理。”
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自然法学派和分析实证 法学派的争论各有优 缺点：
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野生动物伤人案凸显的问题
古老的法治难题
严格遵守法律(这是法治社会的基础和原 则)就意味着放弃受害人的生命安全；要 实现社会正义(这是法治价值的终极体现) 就意味着放弃法律权威。 法律与社会正义（道德）二者发生冲 突时，人们应当如何选择?
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法律和道德的关系 德国法学家耶林： 把法律和道德的关系比作法学中的好望角。 它既是法学领域极其重要因而不可回避的问 题，又是一个非常棘手而难以回答的问题。 围绕着两者之间的关系，西方法学诞生 了许多的流派，并进行了长期的争论。
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分析法学的优缺点： 优点： 强调实在法的最高效力，要求人们严格 遵守出自一定权威，按照一定程序制定 的实在法。对树立法律权威，维护法律 尊严，进而确立法治的绝对统治地位方 面，显示了自己的优越性和生命力。
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分析法学的优缺点： 缺点： 否定法与道德在本质上的联系，认为恶 法亦法的观点，则必然削弱法的伦理价 值基础，把法律变成了机械的规则体系， 这无疑会使法失去应有的活力和生命， 甚至成为专权的御用工具。
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回到前面野生动物伤人案件，如果对一个信 仰自然法理论的人来说，肯定会认为人的生 命价值高于维护法律权威的这一社会价值， 因此在这起野生羚牛伤人案件中，当地有关 部门就应撇开野生动物保护法的规定，毫不 迟疑地击毙羚牛，以保护受害人夫妇的生命 安全。
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而如果一个坚持实证分析法学法律观的人， 他的做法与先前叙述的当地相关部门的实际 做法会大同小异：野生动物保护法的规定必 须得到严格遵守，以维护法律的权威和尊严， 即使会付出受害人夫妇受伤甚至死亡这样惨 痛的代价。 这仍然是一个见仁见智的两难选择。
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1、在价值层面上，法是最低限度的道德
愿望道德
杀身成仁
毫不利己专门利人
大公无私
先人后己
为己利他
义务道德
不损人
法律是最低限度的道德
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在价值层面上，法律是最低限度的道德
法律必须和社会认同的伦理价值相吻合或 基本一致，才能获得有效的承认和服从， 进而化为社会生活中的“活的规则”。 当然法律只是反映和服从社会基本的具有 “普遍性”的伦理价值，而更高的伦理价 值追求只能通过自觉自律的道德规范来实 现。
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案例讨论：二奶继承案
从法律和道 德的关系解 读”二奶继 承案“
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本案的事实比较很清楚，关键在于如何适用 法律，是否要保护张的受遗赠的权利？有两 种意见。 第一种意见：是按照《婚姻法》《继承法》 中的具体规定审理，得到的结论应该是支持 张学英的诉讼请求。理由： 首先，黄永彬的遗嘱是合法有效的，并经过 公正，得到了国家的意志确认。
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争论双方都无法克服其理 论局限和解决实践难题 而双双陷入困境。
如何走出困境？
庞德对法律和道德的看法：
庞德在《法律与道德》一书中认为： “将法律和道德彻底分开的做法（像分 析法学家所追求的那样）以及将法律和 道德完全等同的做法（像自然法学家所 追求的那样），都是错误的。”
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二、法律和道德 的联系和区别
自然法学的优缺点： 优点： 自然法学主张法律必须合乎道德，有助于 为法律提供必要的价值基础和道德准则， 有助于良法的确立。
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自然法学的优缺点：
缺点： 把法律当成“圣经”，诱导人们盲目支 持现行法的秩序。丧失批评现有法的信 心。 每个人都以自己的道德标准取舍法律， 必然会导致无政府，无秩序的局面。
道德调整优于法律调整
内涵对抗性矛盾的关系 具有重大利害关系领域
道德调整的作用有限， 主要靠法律来调整
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三、法和道德的难题及其解决
法律和道德的难题： 合法的，道德上是“恶”的行为（见死不 救） 非法的，道德上可以证成的行为（安乐死） 这不仅是法和道德理论的一个难题，而 且是一个尖锐的实践问题。
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法律和道德的冲突及其解决
疑难案例中的 法律和道德的 冲突
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野生动物伤人案
《野生动物保护法》16 条规定： 禁止猎捕、杀害国家 重点保护野生动物。 因科学研究、驯养、 繁殖、展览或者其他 特殊情况，需要捕捉、 捕捞国家一级保护野 生动物的，必须由国 务院野生动物行政主 管部门批准。
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从这起案件本身来看，应当说当地相关部 门是严格按照法律规定办事的。他们一面 组织营救，一面向上级主管部门请示，这 正是野生动物保护法所要求的。可以说当 地相关部门的行动是无可指责的。
法律只能调整人的行为，不能调整人的思想， 思想是自由的，“任何人不因思想受处罚”（罗马法谚）
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法律和道德调整的范围不同 法律只能规范人的行为。但并非所有行 为法律都可以干预。法律在调整行为方 面也比道德要窄 。 道德规范一切具有社会效用的行为，法 律只规范具有重大社会效用的行为。与 社会利益无关的人们私生活行为，是法 律的禁区。
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第二种意见：如案情介绍中的法院那样，直 接引用《民法通则》第七条的规定，判定张 学英的诉讼请求违背社会公德，驳回其诉讼 请求。 《民法通则》第7条规定：“民事活动应当 尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破 坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”
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本案涉及到的法律和道德的冲突不在立法层 面上，而在司法领域。如何解决，仍然是一 个仁者见仁，智者见智的问题。
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实证分析法学的观点： 实证主义法学认为只有“实在法”即采取法 律形式的法，才是正义的或“自然”的。 一切“法”都是“实在法”，一旦法案以法 律形式公布，它的正义与非正义的问题就不 存在了。 按这种观点，那些合法的，但道德上被视为 邪恶的行为都不应受到法律的追究，那些非 法的但道德上可以证成的行为都不应豁免
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2、在规范层面上，两者属于性质不同的行为规则
两者的根本区别在于： 道德是非权力性规范，是应该而非必须如何 的规范。 法律是权力性的规范，是应该且必须如何的 规范。
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3、在功能作用上，两者各有所长，并立互补
（1）从调整的范围来看：道德的调整范
围比法律的大。 思想情感领域
只能由道德来调整， 法律不介入