商标近似的判断—浅析“东韵EASTYLE及图形”商标驳回复审案

公司商标申请路径的风险控制

—由“东韵EASTYLE及图形”商标驳回复审案引发的思考

摘要：北京豪迈领带服饰有限公司在第25类申请注册的，申请号为6806227的“东韵EASTYLE及图形”商标（以下简称申请复审商标），经国家商标局审查后依据《商标法》第二十八条的规定驳回了该商标的注册申请，其驳回理由是：“该商标英文部分与杭州市上城区依品味服装设计工作室在类似商品上已注册的第1756916号“E-STYLE；依诗黛尔”商标近似；该商标英文部分与邓钧胜在类似商品上已注册的第6088067号“依思戴尔；ESTYLE”商标近似。”

北京豪迈领带服饰有限公司认为商标局的驳回理由不能成立。目前，笔者正在代理北京豪迈领带服饰有限公司对第6806227号“东韵EASTYLE及图形”商标进行驳回复审。

由此也引申出什么是“商标近似”以及“如何判断商标近似”等问题。

一、什么是商标近似

关于什么是商标近似，2005年12月国家工商行政管理总局商标局出台的《商标审查标准》第三部分“商标相同、近似的审查”对何为“商标近似”作出了较为详尽的解释，即“商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。”仔细解读《商标审查标准》关于商标近似的上述规定，我们会发现其实商标法意义上的商标近似，不仅单纯指商标间在外观

等方面的相似，而是还意味着必须易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认，故商标近似其实是指一种“混淆性近似”，需要考量是否会导致相关公众混淆误认之因素。

二、商标近似的表现形态以及如何判断商标近似

商标近似是一个很复杂的问题，需要灵活考虑多种因素，例如需要考虑商标间的音、形、义对比，显著性及知名度高低的考量等等，就商标近似的表现形态而言，大致有以下三种情形：

1、商标在视觉上近似而构成混淆性近似

此种情形多发生在需要比对的两个商标间均不具有较高知名度的情形下，此时，商标标识本身整体形象的近似（读音、外形、含义的近似）足以导致相关公众的混淆误认。

例如：“波斯·卡帝”与“斯波帝卡”使用的汉字构成相同，整体读音高度近似且含义无明显差别，仅是汉字间的排列顺序不同，以上特征使得两商标易导致相关公众的混淆误认，该组商标构成近似商标。

再如：“”与“”在视觉上无明显的实质性差异，构图及整体外观构成近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认，应判定为近似商标。

2、商标在视觉上不太近似而仍构成混淆性近似

此情形下的商标近似多发生在比对商标间知名度高低相差悬殊时，此时通常只要商标间主要部分近似，便足以引起相关公众的“关联想象”，因而可以不采取商标间的整体比对而认定为商标近似。

例如：“玄邦XUANBANG”与“立邦”商标构成要素不同，呼叫不同，在视觉上具有一定差异，但考虑到“立邦”商标的知名度较高，“立”与“玄”为字形相近之字，商标局仍认定“玄邦XUANBANG”与“立邦”构成商标近似。

3、商标在视觉上近似但并不构成混淆性近似

此情形比对商标间多具有旗鼓相当的知名度，且通常各自具有较长时间的使用背景并各自形成了较强的显著性，由此便不能单纯的考虑商标的音、形、义要素，而是还应考虑实际使用等其他深度因素。

以汽车产品为例，日本本田公司的商标与韩国现代公司的

商标虽然在外观上近似但并没有导致相关公众的混淆，故而两商标共存于汽车市场。类似的列子还有德国戴姆勒股份公司的商标与中国三一集团有限公司的商标；日本丰田公司的商标与中国吉利集团有限公司的商标等等。

以上是对商标近似在表现形态上的具体分析，那么在实践中我们如何针对具体的商标个案情况进行操作呢？目前判断商标近似较为原则性的规定是最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

1、以相关公众的一般注意力为标准

即在判断商标是否近似以及是否容易导致混淆误认时应当以相关公众的普通注意力为标准，这里的“相关公众一般注意力”是一种抽象的表述，具体而言应该指在相关领域内具有一般生活和社会经验、中等智力水平和认知能力的非该领域专业人员所施以的一般注意力，这种注意力既不是指具有高度认知能力和谨慎习惯的人所具有的注意力也不是指认知能力极弱的人所具有的注意力。因为无论是施以特别的、细致的注意力还是施以“粗心大意”均不符合相关公众的消费习惯。

例如：对于商标与商标，普通公众必然基于二者在外观上的高度近似性而很容易将两者混淆，但是商标从业人员或者对“苹果”产品熟知的电子产品爱好者则能够客观理性的将两者区分而不会发生混淆误认。

但是“相关公众的一般注意力”也有异常的表现形式，在购买贵重商品或者当某类商品具有其他特性时，相关公众一般会施以更高的注意力，如在购买汽车商品时相关公众便能够轻松的区别出品牌与品牌，品牌与品牌。

2、隔离状态下的商标整体比对与主要部分比对

所谓的“隔离状态”是指时间与空间上的隔离。由于商标会在消费者的记忆中形成商标印象，但是这种商标印象又会随着时间的推移而变得模糊，尤其是消费者在购买一些低价商品时（低价商品品牌繁多）往往很少仔细的去比对相关商品的商标，那么此时必须考虑隔一段时间或者在不同的空间下消费者对两商标进行比较的购物习惯，故有必要采用隔离比对的原则来决定两商标是否近似。

所谓的“整体比对”就是对商标进行整体观察，而不是简单的将各个部分分开比对，因为通常情况下相关公众对商标的认识是整体的而非局部的。例如：“COMIP”与“MIPS”虽然均含有“MIP”，但是在整体上二者区别明显，并不构成近似。

考虑到在实践中，商标的具体形态表现多种多样，故而在不同的情形之下尤其是一方商标具有高知名度的情形下也需要对商标进行“主要部分比对”（也可称为显著部分比对），因为当某个商标中存在容易引起相关公众注意的部分时，相关公众往往会更加注意该部分，例如：“吉尔乔丹”与“乔丹”商标的比对中，“吉尔乔丹”之“吉”“尔”作为商标中的文字属于弱显著性词汇，“乔丹”才是“吉尔乔丹”的显著识别部分，在商标主要部分的比对之下，“吉尔乔丹”与