第2讲法律和法学方法

英美法系与法律方法
“遵循先例”原则，英国习惯于将判决的根据 区分为判决的‘决定理由’与‘附带意见’。 ‘决定理由’构成了判例规范，今后应予遵守。 ‘附带意见’的内容则无这种权威，其价值仅 仅是说服性的。 英国法官和法学家习惯于运用分析、比较以及 归纳的方法来处理案件，习惯于从具体事实和 具体规则中归纳、抽象出一般的原则和制度。
法律应该是什么样的？ຫໍສະໝຸດ Baidu
《重庆市报废汽车回收管理暂行办法》 第九条规定“报废汽车回收企业对回收 的报废汽车应当登记造册；发现回收的 报废汽车有盗窃、抢劫或者其他犯罪嫌 疑的，应当及时向公安机关报告。”
法律应该是这样的吗？
《重庆市收费公路管理若干规定》第二 条规定，“市和区县（自治县、市）人 民政府应当采取积极措施，支持、促进 公路事业的发展。” 《重庆市预防和制止家庭暴力条例》第 四条规定，“预防和制止家庭暴力是全 社会的共同责任。”
中国传统司法的法律方法
我们称这种方法为实质推理方法，这种 推理方法不太重视推理形式，而是注重 推理的实质内容。其中既有逻辑的因素， 也有诠释学的因素，同时还有着直觉因 素，因此，可以说是一种混合的推理方 法。
请分析案例中的推理：
明朝时，宁王宸（chen）壕在南昌横行 乡里，无恶不作。一次，他带带鹤上街， 却不料被一头窜出来的狗把鹤咬伤了。王爷回府 后写了一张纸条，令家丁前去府衙，要知府速将 狗主人以死罪问斩。理由是：鹤系皇上所赐，身 带金牌，狗犯了欺君大罪。知府看罢纸条，冷静 思考后写了十六字判词：鹤系金牌，狗不识字， 禽兽相伤，不关人事
安东尼奥与犹太人夏洛克签订了一项借贷契约， 依此约，如安东尼奥到期不能偿还三千元借款， 便要付出在其身上由夏洛克割下一磅肉的代价。 安东尼奥因破产而未能按期还债，夏洛克要求 依照契约(契约即法律)判决。当人们要求他以 慈悲之心，放弃这样的处罚要求时，他对公爵 说： “我向他要求这一磅肉，是我出了很大 的代价买来的；它是属于我的，我一定要把它 拿到手里。您要是拒绝了我，那么你们的法律 去见鬼吧!威尼斯的法令等于一纸空文。
在1802-1803年，他在大学里就开设相关的课 程，当时的讲稿后经格林整理，在1951年以 《法学方法论讲义》之名出版。 在这本书中，他系统地研究了法律方法，其中 主要有解释的方法、历史的方法以及体系化的 方法。而解释的方法又包括逻辑解释、文法解 释以及历史解释等方法。萨维尼提出的法律方 法体系后来发展成为大陆法系中具有代表性的 法律方法之一，即，法律解释方法。
法律方法中的逻辑、直觉
有三种立场： 以法律形式主义（包括概念法学）为代表， 坚决拥护逻辑在法律推理中的核心地位； 法律现实主义（以及流行于欧洲的自由法 运动）否认逻辑在法律适用中的作用。 第三种立场主张调和，认为法律适用过程 中，逻辑与直觉都起作用。著名代表人物 有H.L.A.哈特。
二.法学方法概述
法律方法与法学方法
Introduction
一.法律方法概述 二.法学方法概述
“方法”（method）一词源于希腊语“沿 着”（μ ε τ α ）和“道路” （ο δ ο ξ ），即meta和odos的合成， 其本意是沿着某一道路或按照某种途径，
后来即意指达到某种目标或做某事的程 序或过程。
一、法律方法概论
任何一门学科都是通过其认知对象及其 工作方法来确定的；而学科的对象及领 域决定了学科的性质和研究方法。
法应该是什么样的？
美国总统杰斐逊根据1830年的一项法规， 命令对所有离开密西西比河以东居住的 印第安人进行了大规模的死刑执行 （《清除印第安人法规》） 纳粹德国1935年通过反犹太人的《纽伦 堡种族法》
概念法学与法律方法
概念法学倡导所谓的“形式理性”。亦 即，这一理论首先强调法律体系的逻辑 自足性。无论在社会生活中发生何种案 件，均可依逻辑方法从现有的法律体系 中获得解决；法官的司法活动不过是对 立法者所制定的法规作三段论式的逻辑 操作。 形成了以演绎推理为中心的法律推理方 法。
《威尼斯商人》
通常认为，所谓法律方法，指的是 法律人在法律适用过程中用以解决法 律问题的、具有独特性的方法和技巧 的总称。
庞德认为
发展和适用法令的 技术、是同样具有 权威性的,也是同 样重要的。 其实,正是这个技 术成分,足以用来 区别近代世界中的 两大法系。
大陆法系的法律方法
柏拉图在《理想国》中经常使用的“辩 证法”（即，对话或问答的逻辑） 亚里士多德创立的三段论推理长期以来 一直居于法律方法的中心
法律推理与法律论证
主流认为两者没有实质区别 在论证的时候，一般都会对论据有所断定，用 以证明自己论题的论据应当是真的；而推理则 没有相关的要求。 推理主要关心前提和结论之间的推导关系（真 假关系），即推理侧重于形式方面的东西，而 不关心前提是否真实这一内容方面的问题；而 论证则不同，它侧重于关心内容，而不是形式， 其实，这一点区别也不是绝对的，
公元前2世纪罗马法学家试图按照逻辑种 属关系将罗马法系统化，并对法律概念 进行准确的界定。同时，他们还将希腊 人所创立的辩证法、三段论推理广泛应 用于法律实践，从而创立了所谓的“判 决的技术”。还试图从纷繁复杂的案件 中归纳出一些规则和原则，以指导法律 实践。还比较系统地提出了法律解释的 方法，
萨维尼与法律方法
律师鲍西娅承认依据威尼斯法律，夏
洛克的诉讼请求是可以成立的。但是：
“且慢，还有别的话哩。这约上并没有 允许你取他的一滴血，只是写明‘一磅 肉’；所以你可以照约拿一磅肉去。可 是在割肉的时候，要是流下一滴基督徒 的血，你的土地财产 ，按照威尼斯的法 律，就要全部充公。……所以你准备动 手割肉吧，不准流一滴血，也不准割得 超过或是不足一磅的重量；要是你割下 来的肉比一磅略微轻一点或是重一点， 即使相 差只有一丝一毫，或者仅仅一根 汗毛之微，就要把你抵命，你的财产全 部充公。”
“科纳特的耳朵”
科纳特是一种吃羊的野生动物，它严重地危害 着美国内华达州的重要产业——养羊业，因此 内华达州立法机关曾制定了一项法律，要求每 一个政府官员都买一双科纳特的耳朵带到办公 室去。政府鼓励购买科纳特的耳朵，目的在于 刺激人们猎取科纳特，以便减少科纳特的数量。 然而该法公布实施后，农民们为了有更多的科 纳特耳朵卖给政府，谋取利润，便开始在家中 设栏喂养。这样，内华达州的科纳特的数量不 仅未减少，反而大量增加，社会被迫承担喂养 科纳特的物质损耗。