侵犯商业秘密罪司法认定中的几个疑难问题.doc
商业秘密构成要件的具体认定问题探讨[1]
![商业秘密构成要件的具体认定问题探讨[1]](https://img.taocdn.com/s3/m/4457b7d0ab00b52acfc789eb172ded630b1c98fe.png)
商业秘密构成要件的具体认定问题探讨[1]杨力【摘要】在我国，受商业秘密保护的信息，必须具备法定的构成要件，这些法定的构成要件是商业秘密的质的规定性，使其与国家秘密、个人隐私等其他秘密信息相区别开来，也使其与专利、商标等其他知识产权相区分。
商业秘密的构成要件认定问题是商业秘密所有人获得商业秘密法律保护的前提，也是认定商业秘密使用行为是否构成侵权的前提。
本文试图从商业秘密构成要件的角度，分别从商业秘密的秘密性、价值性、保密性三个方面分析了司法实践中具体的商业秘密认定适用问题。
%In China, trade secretsprotected by law must be providedwith statutory elements, which identify the nature of the trade secretsand distinguish them fromboth otherconfidential information such as state secrets andpersonal privacy, andother intellectual property rights like patentsand trademarks.Identifying the statutory elements of trade secretsis not only the prerequisite for secret owners to obtain legal protection, but also the prerequisite to determine whether or not the use of trade secrets involve infringement.This paper attempts toanalyzejudicial practicein identifying trade secretsfrom perspective of secret nature, secret value, and secretconifdentiality.【期刊名称】《北京政法职业学院学报》【年(卷),期】2015(000)001【总页数】6页(P64-69)【关键词】商业秘密;秘密性;价值性;保密措施【作者】杨力【作者单位】京政法职业学院科研处【正文语种】中文【中图分类】D923.49现代社会是一个信息高度发达的社会，但并不是任何与技术、经营相关的信息都属于商业秘密，要成为受商业秘密法律保护的信息，必须具备法定的构成要件，这些法定的构成要件是商业秘密的质的规定性，使之与国家秘密、个人隐私等其他秘密相区别，也使其与专利、商标等其他知识产权相区分。
侵犯商业秘密罪的概念和构成
侵犯商业秘密罪的概念和构成侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
(一)客体要件本罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又...侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
(一)客体要件本罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。
(二)客观要件客观上实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。
(1)首先，行为对象为商业秘密。
商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
据此，商业秘密具有以下特点：第一，商业秘密是一种技术信息与经营信息。
技术信息与经营信息，既可能以文字、图象为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。
第二，商业秘密是不为公众所知悉的事项，即必须是仅限于一定范围内的人知悉的事项。
第三，商业秘密能为权利人带来经济利益。
权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
经济利益，仅限于积极的经济利益，即能使权利人增加财产或者财产上的利益。
第四，商业秘密具有实用性，即具有直接的、现实的使用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。
第五，商业秘密经权利人采取了保密措施。
此外，商业秘密还具有使用权可以转让、没有固定的保护期限、内容广泛等特点。
(2)实施了侵犯商业秘密的行为。
侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密；利诱，是指以金钱、物品或者其他利益为诱饵，使知悉商业秘密内容的人商业秘密；胁迫，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，迫使他人商业秘密。
其他不正当手段，是指除盗窃、利诱、胁迫以外的其他不正当手段，如抢夺载有商业秘密的图纸。
侵犯商业秘密罪疑难问题探析
犯宁笔者认 为， 单从刑法条文而言并不 能 许可使 用费 。 有 学者则主张“ 损失 ” 应包 将本罪认 定为结果犯。 因为从法条上可以 括以下 几项 内容 ： 。 （ １ ） 因侵犯商业 秘密行 看出， 重大 损失 的适 用范围仅仅是 第 为导致的原有资产的丧失 ， 包括行为人 非
济利益 ，其 受到侵害往往会给权 利人带 行理解 ， 可知对于第二人直接侵犯 商业秘 先明确以下几点 ： （ １ ）权利人 的损失是实 来巨大损失 ， 同时也会 造成商业竞争 、 市 密的行为都必须达 到。 重大损失 ” 的程度 际损 失 ， 包括 直接损失和 间接损失 （ 如商 场秩序 的混乱 ， 危 害社 会整体利益 ， 因而 才成为刑法所规制的对象 ， 第三人 的间接 业秘密权利人的合理预期收入） 。 （ ２ ） 权利 成为刑法的保护对象 。 侵犯商业秘密行为也应该 要达到 “ 重大损 人的损失应当限于物质损失 ， 因为商业秘 根据我国现行 《 刑法》 第２ １ ９ 条 的规 失” 的程度。
也存在 一定 困难 。明确侵 犯商 业秘 密罪
一
业秘密是一种无形财产 ， 具有不易被人掌
、
关于“ 重大损失” 的认 定
握的特性 ， 不易确定损失涵盖的范围 ， 从
而影响定罪量刑 ，造成司法适用的困难。
构成要 件的 内涵和 外延 ，并就 重大损失
的认 定 以及计算 方法 ，非 法获取行 为是
要 从事法学研 究。
定“ 以侵 犯商业秘密罪论” ， 并未成为第一 犯商业秘 密行为而合理 支付的 非正常支
款“ 重大损失 ” 的适用对象 。但是 ， 从法理 出费用。 ” 【 ２ 】
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】•【分类】司法解释解读正文《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用摘要《规定》严格贯彻反不正当竞争法立法目的以及法律原意，紧密结合审判实际，注重相关制度的配合衔接，形成保护合力。
根据侵犯商业秘密民事案件的特点，针对商业秘密司法保护中的突出问题，坚持程序与实体并重，对保护客体、构成要件、保密义务、侵权判断、与员工和前员工有关的法律适用、行为保全、刑民交叉、诉讼中的商业秘密保护、民事责任等重要问题作出规定，切实加强商业秘密司法保护。
关键词：商业秘密构成要件保密义务刑民交叉2020年9月12日，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）施行。
《规定》的出台，对于统一侵犯商业秘密民事案件裁判标准具有重要作用。
为便于在司法实践中正确理解与适用，现就《规定》的制定背景、起草中的主要考虑和有关重点问题作一阐述。
一、《规定》的制定背景与经过《民法典》第123条规定，商业秘密是知识产权的保护客体之一，权利人对商业秘密享有“专有的权利”。
商业秘密是一种较为特殊的知识产权，其不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施。
商业秘密的保护范围不具有公示性，相应地，“专有”程度也不像专利、商标、著作权等传统知识产权那么强，侵权行为也更为隐蔽。
因此，侵犯商业秘密民事案件事实的查明难度相对较大，法律适用相对更为疑难复杂。
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视创新，把加强知识产权保护工作摆在更加突出的位置，制定了一系列重大决策部署，努力打造市场化、法治化、国际化营商环境。
2019年4月，习近平主席在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式的主旨演讲中，强调“完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为”。
关于侵犯商业秘密罪认定的几个问题
如果不对“ 不为公众所知悉” 内容进行鉴定， 法院如何认定所涉信 息是否“ 不为公众所 知悉” 呢？ 《 最高人 民法院关于 民事诉讼证据 的若干规定》 以及 《 最高人 民法 院关于行政 诉讼证据若干 问题 的规定》 都有关 于“ 定” 推 的规 定， 推定 为推断的意思。推 定、 定的事 实， 假 根据通 常经验 足应当存在的或者 密 切 结 合 的特 点 。 很可能发生的，但要 当事人提 出证据或者 由司法机 关收集 证据 来证 （ ） 二 商业秘密权利人 出具 ‘ 索报告” 作为案件立案或受理的前 明 ， 有 时 却很 困难 。解 决这 一 问题 切 实 可行 的 办 法 就 是 设 置 推 定 规 检 ， 提 则 。 推 定 包 括 法 律推 定 和 事实 推 定 。 在 诉 讼 实 践 中 ， 定作 为一 种 技术 性 手段 ， 替 代证 据 方 面 发 挥 推 在 无 论 是商 业 秘 密 的 刑 事 诉 讼程 序 中 还 是 民事 诉 讼程序 ， 先 应 当 首 解 决所 涉 信 息 足 否 构 成 了商 业 秘 密 。 由于 诉 讼 程 序 打 破 了现 行 稳 定 着重要的作用 ， 当事人举证责任 的分配 具有重要影 响。 对 但由于推定 的 社会 关 系 ， 利 害 关 系 人 的 权 利 有 很 大 的 影 响 ， 此 在 立 案 的 过 程 的事实 并非就是客观存在的事实， 当允许当事人在有相反证据时 予 对 因 应 中， 要求受害人对其持有 的主观认为存在的商业秘密权利 出具一份相 以推翻。如果犯罪嫌 疑人能证 明所涉信 息、 具有符合《 岛人民法院 最 关于审理不正 当竞争 民事案件应用法律若干 问题 的解释》 ９条第 ２ 第 对 客观 认可 的 证 据 是 一 映重 之 举 法 ’ 有关实用 新型专利权侵权诉讼 中的规定， 值得我们借鉴。 最高人 款 情 行 的 ， 院应 即 认 定所 涉信 息 为 公众 所 知 。 为此， 在侵犯商业秘密罪的认定中， 应充分尊重犯罪嫌疑人的举 民法院《 关于审理专利纠纷案件适用法律 问题的若１ 规定》 ８条规 － 第 定 ， 起 侵 犯 实 用 新 型 专 利 权 诉 讼 的 原 告 ， 当在 起 诉ｌ 提 应 时出具 由国 务 证权利， 在当事人之间合理 分配举证 责任 。 院 专利 行 政 部 门作 出 的检 索 报 告 ， 检 索报 告 的 内容 主要 涉 及 是 否 发 该 当然， 在商业秘 密罪的认定中， 如何做 到公平、 公正， 以维护竞争 现 导 致 实 用 新 型 专利 丧 失 新 颖 性 、 造 性 的 技 术 文 献 。这 一 规 定 ， 创 主 有序的市场经济， 除了在立案中设立门槛， 要求受害人提交 由特定机 检索报告”排除“ ， 鉴定报告” 中对“ 不为公众所知 悉” 内容的 要是由于 实用新型专利的审查不经过实质审奄， 中请人能较早地取得 构出具的“ 应在知识产权 司法鉴定制度 的构建上进 一步合理规范 ， 同时 ， 专利权 。但 由于未经过实质审查， 就有可能使不符合专利新颖性、 创 鉴定外 ， 造 性的产 品被授予专利权， 因此， 为兼顾备方 的利益， 同时也为 了保证 为防止受害人及侦察机关滥用刑事强制措施 ， 还可考虑要求受害人提 法院对 案件的审理， 建立提供“ 检索报告” 制度是必要的， 也符合国际 供 财 产 担 保 等 。 惯 例。 注释 ： 同样 ， 对于知识产权 ＿的商业秘密的保护， ｝ ］ 也应当在建立 公平 、 公 ①李明德主编 ． 知识产权法 ． 社会科学 文献 出版 社． ０ ７ ２ ０ 年版 ． ５ １页． 第 ０ 正 制 度 的 础 上 维 护 当事 人 的合 法 权 益 ，特 别 是 涉 及 刑 事 责 任 的 追 ⑦《 最高人民法院关于审理不 正当竞争民事案件应用 法律若 阀趔的解释》 ９条第 ２ Ｆ 第 究 。 商 业 秘 密 的 “ 为 公 众 所 知 悉 ” 至 少 应 通 过 具 备 一 定 条 件 的 检 款 ， 对 不 ， 具有下列情形之一的． 可以认定有 关信息不构成不为公众所知悉： 一） （ 该信息为其所属 索 机构 和 具 备 柃 索 知 识 的人 员对 此 进 行 榆 索 ， 宵 那 些 在 已有 出版 物 技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例； 二） 只 （ 该信息仅涉及产品的尺寸、 结构 、 材 检索不到的技术才仃可能被 认为“ 不为公众所知悉” ０ 。 料、 部件的简单组合等 内容 ， 进入市场后相关 公众通 过观察产品即可直接获得； 三） （ 该信息
论侵犯商业秘密罪之认定
有人 许 可等 。以美 国《 统一 商业秘 密法 》 为例 ， 犯商 侵
业 秘密 之例 外包 括 了独立 开发 、 向工 程 、 受所 有 反 接 人 的许 可而 获得 、通 过 观察公 开 使用 或公 平 展示 商 品而 获 得 和从 公 共 出 版物 上 获 得 等五 种 正 当手段 。 与 美 国相似 ，我 国司法解 释 也规 定 了 以下几 种例 外 情 形 ， 自行构 思 、 即 独立 开发 、 向工 程 、 反 合法 受 让或 被许 可 等 。 通 过 比较可 以看 出 。美 国法 律 规定 通过 观 察公 开 使 用或公 平 展示 商 品而获 得 和从 公共 出版 物 上获
收 稿 日期 ：０ ２ ｏ — ６ ２ １ 一 １ １
得 商业 秘 密 的 ， 于合法 取得 ； 我 国对 这两 种 例外 属 但 情 形没 有 明确 规定 。 借鉴 民法 的相关 规定 ． 以将下 可
列 行业
基金项 目： 中南 财 经政 法 大 学 “ 究￣ ４ 新教 育计 划 课 题 ” 研 －， １ 商业 秘 密 罪 的 立 法 完善 （ ０ １ １ ０ ） ２ １ Ｂ ８ １
作者简介 ： 唐子 艳 （９ １ ， ， 苏连 云 港人 ， １８ 一）女 江 中南 财 经政 法 大 学刑 事 司 法 学 院博 士 生 ， 师 。 讲
秘 密 为犯 罪 对 象 的 ， 以侵 犯 商 业秘 密 罪 定 罪 处 罚 ； 如 果 企 业 的 相 关 商业 秘 密 已 经 由 国 家 经 由 一 定 的 程 序 提 升 为 应 但
国家秘 密 ， 应按 关 于 国 家秘 密 犯 罪 的规 定处 理 。 则
关 键 词 ： 业秘 密 罪 ； 法行 为 ； 窃 罪 ； 商 合 盗 涉及 国 家秘 密的 犯 罪 ； 限 界 中 图分 类 号 ： １ ９８ 文 献 标 志码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ５ ２ ３ （ ０ ２ ０ — ０ ０ ０ ２９ — ０ １ ２ １ ）２ ０ １ — ４
侵犯商业秘密罪的立法定位与司法认定
秘密 的保 护 只 能 以 该 具 体 明确 的 内容 和范 围 为 对 象 。在 司法 实 践 中 ，不 能将 某 个 机 器 或 产 品 的 全 部技 术都 看 作 商 业 秘 密 ，商 业 秘 密 必 须 是 具 体 地 表现 在产 品 当 中 的 个 别 部 分 、具 体 功 能 和作 用 原
关键 词 ：商业秘 密 ；重 大损 失 ；单位 犯 罪 ；严格 解释
中图分 类号 ：Ｄ ６ ３ Ｆ ２ 文献标 识码 ：Ａ 文章编 号 ：１０ ３ ４ （ ０ １ ４— ０ ６—０ ０ ９— ７ ５ ２ １ ）０ ０ ４ ７
一
、
商 业秘 密 的 立 法定 位 与 司 法认 定
建立保 密制 度 、采 取 其 他 合 理 的保 密 措 施 。 以上 三者 ，即新 颖 性 和 秘 密 性 、价 值 性 和 实 用 性 以及 保密 性 。
种 ，商 业 秘 密 必 然 有 新 颖 性 的要 求 ，但 与 专 利 的 新颖 性 要 求 不 同 ，商业 秘 密 的 新 颖 性 不 在 于创 新 和进 步 ，法 律对 其新 颖 性 的要 求 没有 明确 的规 定 ， 商业 秘 密 的新 颖 性 只需 与其 他 智 力 信 息 成 果 存 在 最低 限度 的差 异 即 可 ， … 因此 ，实 践 中商 业 秘 密
统一 性 的考虑 ，虽 然 “ 业 秘 密 ” 在 法 律 上 的 内 商 涵是 相 同 的 ，但 刑法 中 的 商 业 秘 密 和 经 济 法 中 的 商业 秘密 的外 延 应 该 是 有 差 别 的 ，基 于 刑 法 谦 抑
秘 密 的存 在 。因 此 ，如 何认 定 “ 业 秘 密 ” 就成 商
理 。因 为事 实 上 某 部 机 器 或 某 项 产 品不 可 能全 部
侵犯商业秘密刑事案件司法鉴定审查要点
侵犯商业秘密刑事案件司法鉴定审查要点作者：冯润森刘存青吴娜来源：《中国检察官·司法实务》2024年第06期摘要：侵犯商业秘密刑事案件司法鉴定在刑事司法活动中发挥着重要作用，但存在鉴定机构遭受质疑、超范围鉴定、鉴定方法不科学等问题。
为提高商业秘密刑事案件的办案质效，检察机关应从委托鉴定的主体是否适格、受委托的鉴定机构和鉴定人是否适格、委托鉴定事项是否合理、鉴定方法是否科学等方面，加强对商业秘密司法鉴定的审查，确保商业秘密司法鉴定的合法性、有效性，精准打击侵犯商业秘密刑事犯罪，维护司法公正与权威。
关键词：商业秘密司法鉴定鉴定资质鉴定内容随着知识产权保护力度的加大，商业秘密犯罪案件呈逐年上升趋势。
侵犯商业秘密刑事案件需要对商业秘密的“秘密性”进行认定，尤其是涉及技术信息等专门性问题，需要委托专业鉴定机构进行司法鉴定。
实践中，大多数侵犯商业秘密刑事案件都会进行司法鉴定，司法机关也形成了依赖司法鉴定办理案件的习惯。
但这种“习惯”的背后实则暗藏着“风险”。
一旦鉴定意见出现错误，就可能导致刑事错案的发生。
为实现“高质效办好每一个案件”的基本价值追求，本文拟从商业秘密司法鉴定的现状入手，梳理司法实务中商业秘密司法鉴定存在的问题，继而提出商业秘密司法鉴定的审查要点，为司法工作人员提供办案参考。
一、商业秘密司法鉴定概况从2005年全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》和2015年最高法、最高检、司法部《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》两个文件来看，知识产权司法鉴定并不在司法行政部门的登记管理的“四大类”鉴定业务范围内。
2017年之前，为满足知识产权保护的现实需求，各省司法行政机关审批设立了一批知识产权司法鉴定机构。
2020年，司法部又出台了相关文件将已登记的“四大类”鉴定业务之外的鉴定机构和鉴定人予以注销，导致知识产权司法鉴定管理体制从统一登记管理转向了行业协会管理。
商业秘密司法鉴定作为知识产权司法鉴定的一种，也丧失了“法定”资质。
侵犯商业秘密罪司法认定中的几个疑难问题
间销 售 所 得 为人 民 币 ４ ０万元 。 ７ 科诺 华 公 司继 续 举 报 国诺 公 司再 次 侵 犯 其 商业 秘 密 ．公 安 机 关 对 国诺 公 司重 新 开 发 的软 件 程 序 与科 诺 华 公 司 的软 件 程 序 委 托 网协 鉴 定 中心 进 行 鉴 定 ．鉴 定 结 论 为 上 述 软件 源 代 码 的 功 能 相似 度 达 到 ９ ％以上 。 ０ 海 淀 区人 民法 院 审理 后 认 为 ．被 告 单 位 国诺 公 司
单位 国诺公 司依照《 刑法》 ２ ９ 第 １ 第 １条 款第 （ ） 、 三 项
第 ２款 、 ３ 、 ４款 ， ２ ０ ， ５ 第 款 第 第 ２ 条 第 ３条 ； 被 告 人 对
新编写喷码机从程序软件 ，要求区别于科 诺华公 司的
软件 。 王彦 明编 写 新 软件 后 ， 国诺公 司委 托 北 京 九 州世 初鉴定 中心 （ 以下 简 称 九 州 世 初 ）对 其 前 后 两 个 版 本 ，
侵犯商业秘密罪司法认定中的 几十 疑难 问题
文◎ 柏 松 何
本文案例启示 ： 涉及 技 术 信 息 的 侵 犯 商 业 秘 密案 件 ， 依 赖 专 要
业 的技 术鉴 定 ， 技 术 鉴 定 没 有 统 一 的 鉴 定标 准 的情 况 下 ， 当依 在 应
据 最 为普 遍 、 易于 让人 接 受 的 鉴 定 方 法来 确 定 商 业秘 密是 否被 侵
定 ， 定 结 论 为 上 述 两个 软 件 不 构成 实 质 性 相 似 。 国 鉴 后
诺 公 司 利 用 新 编 的 软 件 Ｇｌ ０ ＳＡＳ 再 次 生 产 ０Ａ ． Ｍ Ｇ１０ Ｇ ０ Ａ型 喷 码 机 ，０ ６年 １ ０ Ａ、 ２ ０ ２０ ０月 至 ２ ０ ０ ７年 ５月
侵犯商业秘密罪疑难问题探析
（ 二） “ 重大 损失 ” 的具 体认 定 。
重大 损失 ， 通 常是 指 由于 侵犯 商业 秘密 而 给权 利人 带来 的重 大 经济损 失 ， 一 般包 括 增 加 亏损 、 减少 盈利 、 引起 破产 等 。但 就本 罪 而言 ， 关于“ 重大 损失 ” 的具 体规定 并 不 明确。 由于商 业秘 密是 一
杨 诗 韵
（ 西 南政 法 大 学 重庆 ４ ０ ０ ０ ３ １ ）
内容摘 要 ： 由于立法的不明确和社会现实的复杂性， 侵犯商业秘密罪构成要件的相关内容在理论
界争议颇 多， 在 适 用 上也 存 在 一 定 困难 。明 确 侵 犯 商 业秘 密 罪 构 成要 件 的 内涵 和 外 延 ， 并就 重 大损 失 的
成 为刑 法所 规制 的对 象 ． 第 三人 的间接侵 犯 商业 秘密 行 为也 应该要 达 到“ 重 大损 失 ” 的程 度 。
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３ — ０ １ — ０ ３
作者简介 ： 杨诗韵 ， （ １ ９ ８ ８ 一 ） ， 男， 四 川宜 宾 人 ， 西南政法大学硕士生 ， 研究方 向： 刑法学 。
会 造 成商 业竞 争 、 市 场秩 序 的混 乱 ， 危 害社会 整 体利 益 ， 因 而成 为刑 法 的保 护对 象 。根 据我 国现行 《 刑法 》 第２ １ ９ 条 的规 定 ， 侵 犯 商业 秘 密罪 （ 本 文 以下 简称 “ 本罪” ） 是 指违 反商 业 秘密 管理 法律 法 规 ， 采 取不 正 当手 段 获取 、 披露 、 使 用 或者 允许 他 人使 用 权利 人 的商 业秘 密 ， 给商 业 秘密 的权 利 人造 成 重 大损 失 的行 为 。 以及 明知或者 应 知上述 行 为而 获取 、 使用 或 者披露 他人 商业 秘 密 的行 为 。由于法
侵犯商业秘密行为的司法认定
收 稿 日期 ：０ ４ １ －２ ２ ０ — １２
保护不力 ， 该立案而不立 案 ， 放纵 了犯 罪 ； 另一类 则是动辄 以他人构成侵犯商 业秘密罪为 由， 手 插 到当事人 的民事 、 经济 纠纷之 中， 加干预 ， 意 横 有 无意地充 当了一方 当事人 的代理人或保 护神， 侵 害其他当事人 的合法权益以及社会的公共利益。 出现此种现象 的原 因是多方 面的， 主要原 其
因在于 ： 商业秘密属 于权利 人通过保 密方式 拥有 的信息 ， 利、 与专 商标 等知识 产权 相 比， 其认 定具
有不确老Ｉ 容易在 司法实践 中产 生模糊认识 ， 生， 对 什么是商业秘 密、 哪些行 为属 于侵犯 商业 秘密认
识不清 。
一
、
商业秘密的界定
（ 商业秘密的概念 一） 商业秘密作为一个法律术语 已为 目前绝大多
Ｊｎ ２ ０ ａ． ０ ６
刑事法研究 ・
侵 犯 商 业 秘 密 行 为 的 司 法 认 定
满 炫
摘 要 ： 司法 实践 中， 对侵犯 商 业秘 密罪 的犯 罪行 为进 行刑 事 追诉 时 ， 易走 向 两种极 端 ： 容 一 是对 商业秘 密保 护 不力 ， 立 案 而 不 立案 ， 纵 了犯 罪 ； 是 动辄 以他 人 构 成 侵 犯 商 业 秘 密 罪 为 该 放 一
密” 一词是在 １９ 年 ４月 ９日由全 国人 民代表大 ９１
・ ７ － ５
维普资讯
江苏警官学院学报 ２Ｏ 年第 １ Ｏ６ 期
会第 四次会议通过 的《 中华人 民共 和 国民事诉讼 法》 中第 ６ 条 、 １０ ６ 第 ２ 条中， 这两条款均使用 了“ 商
侵犯商业秘密罪若干争议问题研究
２１ ０ ２年 ９ 月
甘 肃 政
法 学 院 学 报
Ｇｅ ｒ ｌＮ ｏ ２４ ｎｅ ａ ．１ Ｓｅ ｐ．， ０１ ２ ２
Ｊ ｕ ｎ ｌｏ ｎ ｕ Ｉ ｓ ｉ ｔ ｆＰ ｌｔ ａ ｃ ｅ ｃ ｎ ｗ ｏ ｒ ａ ｆＧａ ｓ ｎ ｔｔ ｅ ｏ ｏ ｉｉ ｌＳ ｉｎ ｅ ａ ｄ Ｌａ ｕ ｃ
关 键 词 ： 犯 商业 秘 密 罪 ； 大损 失 ； 观 方 面 ； 知 侵 重 主 应 中 图 分 类 号 ： Ｆ ２ Ｄ ６３ 文献标识码 ： Ａ 文 章 编 号 ： ０ ７ ８ Ｘ（ ０ ２ ０ — ０ ９０ １ ０ —７ ８ ２ １ ） ５０ ２ ～ ８
侵 犯商 业秘 密 罪是指 采 取不 正 当手段 ， 取 、 露 、 获 披 使用 或 允许 他人 使 用权利 人 的商 业秘 密 ， 给商业 秘 密 的权利 人造 成重 大损 失 的行 为 。侵犯 商业 秘 密罪 作为 我 国 １ ９ ９ ７年 新刑 法增 加 的一个 新 罪名 ， 国理论 界 近 我 年 来对 其研 究颇 多 ， 各种 争议 也较 大 。特别 是 有关 侵犯 商 业秘 密 罪 客 观方 面 中 的重 大 损 失该 如 何 确 定 的 问 题， 以及侵 犯商 业秘 密罪 主观 方 面究 竟是 只 由故意 构成 抑 或故意 和 过失 均可 构成 的 问题等 ， 论 和实践 中还 理
侵 犯著 作权 罪等 侵犯 知识 产权 犯 罪 的定罪 量刑 标 准 。但 是《 释 》 于侵 犯商 业 秘 密罪 的起 刑标 准 相 比《 解 对 追
诉 标 准 》 言 ， 有 进行 大 的调整 。根据最 高 人 民法院 参 与起草 《 释 》 而 没 解 的有 关人 员 的说 明 ， 主要 是 因为 ： 这 一 是 侵犯 商业 秘 密 的案件 较少 ； 二是 商 业秘 密 的界定 比较 困难 ； 三是 给商业 秘 密 的权利 人造 成重 大损 失 的计 算 范 围 目前还 没有 定论 ， 证一 个成 熟 的计算 方 法还 需要 进 一 步 的调 查 研究 ， 仍 然 维持 《 论 故 追诉 标 准 》 的“ 中 损
商业秘密法案例分析
案例分析审理侵犯商业秘密纠纷案件的五个主要问题来源：作者：日期：2011-02-25 我来说两句(0条)侵犯商业秘密案件虽不属于新类型的知识产权案件，但其中的法律问题争议颇多。
我们认为，审理此类案件时法官应正确引导当事人举证、质证，根据认定的事实和法律确定争议的信息是否构成商业秘密，而后确定被告的行为是否侵犯商业秘密，最后确定民事责任的承担方式。
一、认定商业秘密的标准审理侵犯商业秘密案件，首先应审查原告所称的信息是否构成商业秘密。
我国反不正当竞争法规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
由此规定说明，商业秘密应符合以下构成要件：1.不为公众所知悉。
它是指该信息不能从公开渠道直接获取，并应具备“不为普遍知悉”和“并非容易获得”两个条件。
在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，我们通常考虑以下因素：该信息是否在国内外公开出版物中有记载；该信息是否通过在国内使用而公开；该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开；该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例；获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。
2.能为权利人带来经济利益、具有实用性。
它是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，是否具有潜在的商业价值，应以市场的需求为依托。
3.采取了保密措施。
对于何种措施属“保密措施”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第三款列举为：“限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容”、“在涉密信息的载体上标有保密标志”及“签订保密协议”。
我们认为，对员工的保密措施还可以通过劳动合同、工作纪律、张贴保密规章制度等确立。
二、举证责任的分配审理侵犯商业秘密纠纷案件，应由原告明确自己主张的商业秘密内容；证明自己是商业秘密的权利人、使用权人或利害关系人。
侵犯商业秘密罪中“重大损失”之界定
谢 清 波
摘
要 ：对 侵犯 商业秘 密 罪 中 “ 大损 失 ”的认 定应 紧扣 “ 权 利人 ”和 “ 重 给 造成 重 大损 失” 两个
方面进行 ，考察权利人经济利益和竞争优势的减少，根据权利人商业秘密产品销售量的减少、利润率 的降低 、市场 占有份额的减少、 侵权 时间长短 、 侵权性质轻重综合予以认定。对权利人的 “ 重大损失”
一
、
商业 秘密 和侵 犯 商业秘 密罪 的行 为 类型
根据 《 莱克 法律 词典 》的解释 ，商业秘 密 是指 “ 于商业 上 的配 方 、模型 、设 计或 信 息的汇 集， 布 用
使拥 有人 相对 于其 他不 知或 不使用 的竞 争者 有 更多获 得利 益 的机会 。 在 《 贸 易有关 的知 识产 权协 ” 与 议 》（ ＲＰ ）中，商业 秘密 被称 为 “ Ｔ ＪＳ 未公开 信 息 ”而 纳入 保护 的范 围 ，同时规 定这 些未 公开 信息 “ 应
．Байду номын сангаас
１ ７．
从侵权 行为 人那 里获取 ；二是 非法披 露 商业秘 密 ， 可能是采 用不 正 当手段 或从 非法途 径 获取者 披露 ， 既
也可 能是合 法知 悉者违 反保 密义 务而披 露 ；三是 非法使 用商 业秘 密 ，既可 能是采 用不 正 当手段 获取直
接 使用 ，也 可能 是合法 知悉 者不 经权利 人许 可而 使用 ；四是非 法允 许他 人使用 商业 秘密 。 笔者 认为， 从 法益 侵害 的角度 看 ，非法 使用 商业秘 密和 非法 允许他 人使 用商业 秘 密在本 质上 是一 致 的 。因此 ，根 据 商业秘 密被 侵 害的程 度大 小 ，可 将侵 犯商 业秘密 的典型行 为类 型依 次界定 为非 法获 取 、非法使 用 、
侵犯商业秘密案中十个常见问题
侵犯商业秘密案中十个常见问题一、侵犯商业秘密案件中的技术查新问题在商业秘密“非公知性”鉴定上，通常是要进行“技术查新”的，要委托检索机构对技术秘点进行检索，在委托主体上，目前有两种做法，第一种是权利人自己去找有资质的检索机构来检索。
第二种是交由鉴定机构全程操作，鉴定机构受理后，由鉴定机构委托检索机构查新。
目前，检索机构主要通过网络进行检索，通常采取中英日三种语言输入关键词进行检索，所以，如果技术秘点的梳理和描述不到位，关键词就没有办法覆盖，这也会导致检索出现错误。
在技术查新时，检索员需要纵观古今，横比中外，既要对公开的专利数据库检索，也要对非专利数据库检索。
文献检索范围一般分为中文数据库、外文数据库以及互联网，进行检索时要保证所查数据库不能低于10个。
实践中，常常会出现数据库检索范围不够广，检索的数据库不够真实的情况。
当然，在检索中，时而会出现漏检或错检的情况，一方面是因为数据库覆盖范围有限，有一些技术资料不在检索范围内，造成技术鉴定报告并未对相关内容进行评价。
另一方面，也有可能是由于检索的关键词过于狭隘或者过于精准、细致，从而导致检索篇目不够齐全。
实践中，有些查新员在检索时随意叠加关键词，对关键词的上位概念、下位概念、同位概念理解不够透彻，对不同数据库的构造和检索方法不熟悉，这也会造成漏检和误检发生。
再一个是检索基准日的问题，查询某个技术是否公知，既不是以委托鉴定日为时间节点，也不是以被害人到公安机关举报那天为时间节点，而是要以侵权人实施侵犯行为之时作为时间节点。
另外，这个问题又会基于到被告人的行为模式不同而不同，我们需要判断被告人所实施的是非法获取型行为，还是使用型，还是披露型等等，以及还要去考虑是否成立连续犯、继续犯、牵连犯等等。
二、侵犯商业秘密案之重新鉴定与补充鉴定在商业秘密案件中，一方当事人若对鉴定结果不满意，往往会提出重新鉴定，但能争取到重新鉴定的案件是少数，大多数案件办案机关都是不同意重新鉴定的，这些能争取重新鉴定的案件通常是以什么理由来争取的呢？第一是鉴定人在相关领域中没有履历，没有鉴定资格；第二是超出了鉴定机构登记的业务范围；第三是司法鉴定人应当回避而没有回避；第四是鉴定材料存有虚假，或者原鉴定方法有缺陷。
《商业秘密的“秘密性”认定标准研究》范文
《商业秘密的“秘密性”认定标准研究》篇一一、引言在商业活动中，商业秘密的维护与保护至关重要。
商业秘密的“秘密性”作为其核心特征，对于确定其法律保护范围及程度具有决定性意义。
本文旨在深入研究商业秘密的“秘密性”认定标准，分析其重要性，并探讨如何更有效地维护商业秘密的秘密性。
二、商业秘密的定义与特征商业秘密，是指不为公众所知，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
其核心特征包括秘密性、经济性和保密性。
其中，“秘密性”是商业秘密的核心要素，也是其区别于其他知识产权的重要标志。
三、“秘密性”的认定标准1. 主观标准：权利人自认为的秘密性。
即权利人必须对信息采取合理的保密措施，并对信息进行了主观上的保护。
这一标准反映了权利人对信息的重要性和机密性的主观认识。
2. 客观标准：信息的非公知性。
这一标准关注的是信息是否被公众所知，包括是否在行业内被普遍知晓，以及是否通过合法途径被公开披露等。
如果信息在行业内被普遍知晓或已通过合法途径公开披露，则其不具有秘密性。
四、“秘密性”认定的考量因素在认定商业秘密的“秘密性”时，需要考虑以下因素：1. 信息的内容和性质：不同类型的信息具有不同的公开程度和保密要求。
例如，技术信息通常需要更高的保密程度，而某些经营信息可能在特定条件下可公开。
2. 保密措施的采取：权利人是否采取了合理的保密措施来保护其信息，如签署保密协议、建立保密制度等。
3. 信息的披露和传播：信息的传播范围和接收者的身份也是认定“秘密性”的重要考量因素。
如果信息被广泛传播或被不适当的人员获取，可能会影响其“秘密性”。
五、加强商业秘密“秘密性”保护的措施1. 完善法律法规：建立健全的法律法规体系，明确商业秘密的保护范围和程度，加大对侵犯商业秘密行为的处罚力度。
2. 提高权利人的保密意识：通过宣传教育等途径，提高企业和个人的保密意识，使他们认识到保护商业秘密的重要性。
3. 强化技术防范措施：利用现代科技手段，如加密技术、访问控制等，加强对商业秘密的技术防范措施。
侵犯商业秘密罪的构成与认定
定, 构成 商业 秘密 的信 息必 须是 秘密 的 , 由 于秘 密 而 具有 商业 价值 , 合 法 控 制 该 信 息 的人 根 据 情 况 采 取了 合理 的保 密措 施 , 也 就是 说 , 构 成商 业秘 密 必 须具 备三 个特 征 � ( 秘 密性 � ( 商 业价 值 � ( 1) 2) 3) 保 密性 � 我 国刑 法关 于 " 商 业 秘 密" 的 定 义 沿 用了 � 反 不 正当 竞争 法 � 第 十 条 关 于商 业 秘 密 的 定 义 � 刑 法 第一 百二 十九 条规 定 , 本 条所 称商 业秘 密 , 是指 不 为公 众所 知悉 , 能为 权利 人带 来经 济利 益 , 具有 实 用性 并经 权利 人采 取保 密措 施的技 术信 息和 经 营 信息 � 商 业 秘 密 的 保 护 范 围 包 括 所 有 技 术 信 息, 经 营 信 息, 以及 其 他 与商 业 竞 争 有关 的 信 息 � 其 法律 特征 是 � 秘 密性 , 价 值性 , 实用 性 , 保 密性 � 但 是, 笔 者认 为 , 我国 刑法 对商业 秘密 法律 特 征 的界 定应 取 消 实 用 性特 征 � 理 由 是 � 我国刑法 对 商业 秘 密 的 实 用 性 和 价 值 性 的 表 达 不 具 体 明 确, 容易 导致 司 法 认 定 不 一 致 � 例 如对 否 定 性 的 信 息, 像 开发 失 败 的试 验 报 告 , 客 户名 单 , 如何解 释 其实 用性 和价 值 性 � 对 本 企 业 生 产经 营 无 用 但 对 其他 企业 有用 的 信 息 , 是 否 具 有 实用 性 和 价 值 性 �� , 如何 划分 两者 的界 限均 存在 分歧 � 同 时 , 司 法实 践中 , " 实 用性 " 往往 容易 被解 释为 � 阶段 性 的, 未最 终完 成的 技术 成果 , 有 不受保 护之 嫌 � 从
侵犯商业秘密罪的构成要件与司法界定
侵犯商业秘密罪的构成要件与司法界定2008年5月9日，华东政法大学律师事务所研究所举办了的构成要件与司法界定学术研讨会，华政的、诉讼法、民法、行政法、知识产权法专家教授以及律师就研讨主题分别发表了各自的观点。
我之前对于的研究主要是基于，通过这次与专家教授的交流，使我对商业秘密法律实务有了更全面和深入的理解。
我个人认为，律师在承办涉及专有技术的侵犯商业秘密罪的刑事案件中，应特别关注鉴定结论中的以下几个有关问题：一、有关查新的鉴定结论在实务中，不论民事、行政还是刑事案件，凡涉及商业秘密认定的，首先会委托鉴定机构就涉案商业秘密是否不为公众所知悉出具鉴定报告(俗称查新)。
这是商业秘密案中最关键的结论，只有涉案商业秘密被认定为不为公众所知悉，案件才能进行下去。
由于此类案件涉及到专业技术知识，律师以及司法机关往往忽略对鉴定结论的可采信度以及证明力进行认证，例如：对于涉案专有技术点的归纳是否符合业内标准?对于检索关键词的确定是否准确?对于检索方法和范围的确定是否客观和公正?根据我以往的经验，上述3个方面对于鉴定结论的影响是非常重大的，涉案专有技术点的归纳将直接影响检索关键词的确定;即便正确选择了检索关键词，若检索范围过窄或者检索方法不当(主要是手工检索与机器检索比例分配的问题)，都将影响鉴定结论的证明效力。
二、有关比对的鉴定结论若涉案的专有技术被认定属于商业秘密，鉴定机构还需要对侵权人是否使用了该专有技术进行鉴定，我们在法律上称之为因果关系认定(俗称比对鉴定)。
对于这类鉴定结论的质证通常要需要业内专家的介入，在民事诉讼中，我们可以向法庭申请专家出庭进行质证。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条之规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。
人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。
人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。
经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。
办理侵犯商业秘密案件司法鉴定若干问题(北京唐青林律师)
办理侵犯商业秘密案件司法鉴定若干问题（北京唐青林律师）编者注：本文作者唐青林，北京市安理律师事务所律师。
唐青林曾主编出版《商业秘密百案评析与保密体系建设指南》(中国法制出版社出版)，办理了大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验；曾代理在最高人民法院审理的商业秘密案件并获胜诉判决，专业论文曾发表在最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》。
一、商业秘密案件司法鉴定法律的法律规定在办理侵犯商业秘密案件民事案件和侵犯商业秘密罪时，涉及到法官和律师等文科学位的普通人无法解决的技术问题，通常解决途径通常是求助司法鉴定，借助司法鉴定人员的专门知识来解决“专门性问题”。
（一）关于商业秘密案件司法鉴定的法律规定《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。
（二）民事诉讼中商业秘密案件司法鉴定的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。
当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。
鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。
”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。
经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
侵犯商业秘密罪客观构成要素的认定
“ 大损 失 ” 的 含义 作 出界 定 。 重
２ ０ 年最高人民检察 院和公安部颁发的 《 ０１ 关于经济犯罪追
了一个大致规定 ： （） 给商业秘密权 利人造成直接损失数额在 １ ５ 万元 以上 的 ； （）致使权利 人破 产 ； （）造成其他严重后 Ｏ ２ ３
樊 信 迪
摘要 ：侵犯 商业秘 密罪是指违反商业保 密法规 ，侵犯 商业 法条竞合 区分开来 ，两罪主要 区别 在于 ：侵犯商业秘 密罪侵 占 秘密，给 商业秘 密的权利人造成重大损 失的行 为。侵犯商 业秘 财物形式及侵 害程度不同于盗窃罪中普 通的侵犯财产 ，原权利 密罪的客观构成要素 包括侵犯商业秘密的对 象、行 为手段 、结 人并不 完全丧失 占有 、使用 、收益 、处 分的权利 ，仅 失去专有
如果争有只是一定范围 内和一定程度上公开 ，根 据公 开的技术 合起来看 ，就会发现有个 明显 的问题 ：即刑 法所 规定的第 二种 加 以 改进 和演 变 或 进 行 进一 步研 究 开 发 后 得 出 与 权利 人 一 样 的 行为是否包括刑法所 规定 的第一种行 为 ，可能存在只利用而不 技术能否认定侵权 ，也是办理此类案件中经常遇到的问题 。笔者 获取 的行为 ，第一种行为是否有独立存 在的价值？正如有的学 认为 ，从能检索到的公知技术 中通过推理、计算和简单改进的技 者提 出，仅仅是为了获取 ，对 于权 利人通常也不会有现实的危 术不能作为专有技术 ，因为所谓 “ 专有”最重要 的特征是其独创 害性 ，获取商业秘密后通 常都 会采 取进一步 的侵犯商业秘密的
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
侵犯商业秘密罪司法认定中的几个疑难问题作者：何柏松来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第06期本文案例启示：涉及技术信息的侵犯商业秘密案件。
要依赖专业的技术鉴定，在技术鉴定没有统一的鉴定标准的情况下，应当依据最为普遍、易于让人接受的鉴定方法来确定商业秘密是否被侵犯。
对于计算机程序这一特定的技术信息而言，应当通过对比构成该程序的源代码相似度来认定是否存在抄袭。
避免从功能性的角度进行鉴定，证据采信上必要时可以采取专家和鉴定人出庭作证的方式。
避免轻率。
[基本案情]被告人王永喜、王卫刚原系北京科诺华电子技术有限公司，分别担任董事长、副总经理。
2005年12月，因与股东、总经理张秀传经营策略产生分歧。
二王将所持股份以现金形成转让予张秀传，并约定二王退出公司后不得利用科诺华公司现有的技术秘密、专利技术生产、制造产品。
2006年2月。
王卫刚、王永喜等人注册成立北京国诺喷码科技有限公司，王卫刚为法人、总经理，王永喜为大股东。
国诺公司筹备期间，王永喜和王卫刚对科诺华公司软件工程师王彦明许以高薪。
并承诺让其入股。
被告人王彦明在科诺华公司未允许其离职的情况下，违反双方签订的劳动合同及保密条款约定。
在为国诺公司研发G100、G200型喷码机过程中，使用科诺华公司研发的、应用于多种型号喷码机的技术秘密——Zh，CPU软件程序。
2006年9月，科诺华公司向海淀分局报案称：国诺公司上述三被告人侵犯其公司的商业秘密。
经审计，至案发。
国诺公司销售G100、G200型喷码机所得共计人民币160余万元。
在公安机关侦查期间，王卫刚、王永喜让王彦明重新编写喷码机从程序软件。
要求区别于科诺华公司的软件。
王彦明编写新软件后，国诺公司委托北京九州世初鉴定中心(以下简称九州世初)，对其前后两个版本的软件程序G100AS03.ASM与G100AS.ASM进行鉴定，鉴定结论为上述两个软件不构成实质性相似。
后国诺公司利用新编的软件G100AS.ASM再次生产G100A、G200A型喷码机，2006年10月至2007年5月间销售所得为人民币470万元。
科诺华公司继续举报国诺公司再次侵犯其商业秘密，公安机关对国诺公司重新开发的软件程序与科诺华公司的软件程序委托网协鉴定中心进行鉴定。
鉴定结论为上述软件源代码的功能相似度达到90％以上。
海淀区人民法院审理后认为，被告单位国诺公司及其直接负责的主管人员和直接责任人员被告人王彦明、王卫刚、王永喜在经营活动中侵犯他人商业秘密。
给权利人造成损失，其中被告人王彦明系违反约定及权利人有关保守商业秘密的要求，使用其本人所掌握的商业秘密；被告人王卫刚系明知王彦明具有使用他人商业秘密的行为，被告人王永喜系应知王彦明具有使用他人商业秘密的行为，而仍允许其使用，并从中牟利，故上述被告单位及被告人的行为均已构成侵犯商业秘密罪。
应予惩处。
公诉机关指控罪名成立。
对被告单位国诺公司依照《刑法》第219条第1款第(三)项、第2款、第3款、第4款，第220条，第53条；对被告人王彦明依照《刑法》第219条第1款第(三)项、第3款、第4款，第220条，第25条第一款，第53条；对被告人王卫刚、王永喜依照《刑法》第219条第1款第(三)项、第2款、第3款、第4款，第220条，第25条第1款，第53条之规定。
判决如下：一、被告单位北京国诺喷码科技有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币十万元。
二、被告人王彦明、王卫刚、王永喜犯侵犯商业秘密罪，均判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元。
被告单位及被告人均未在法定期限内提出上诉，一审判决生效。
[疑难问题](1)如何采信侵犯商业秘密案件中的技术性鉴定结论；(2)如何认定“重大损失”；(3)如何认定行为人的“明知或者应知”。
一、对技术性鉴定结论的采信我国刑法上的商业秘密包括两类，技术信息和经营信息。
本案涉及的商业秘密是喷码机软件程序——用计算机语言编写的，以计算机源代码为形式固化在芯片当中。
看不见也摸不着。
双方针对是否侵犯商业秘密(即两家公司的软件是否具有同一性)各自聘请了国内权威的电子数据鉴定机构，鉴定方法不统一，得出的结论相矛盾，鉴定结论中使用的鉴定术语也不同，如何采信这些技术性鉴定，把科学语言转化成法律语言、证据语言。
是认定本案的关键。
鉴定结论主要涉及两个方面，一是对软件秘密性(非公知性)的鉴定，一是对软件同一性的鉴定。
对于秘密性的鉴定，在司法实践中，往往需要相关领域的专家用反向排除的方法加以认定，即具有下列情形之一的，可以排除信息具有秘密性：(1)该信息为其所属技术领域的人的一般常识；(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品可以直接获得；(3)该信息已在公开出版物或其他媒体上公开披露；(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；(5)该信息从其他公开渠道可以获得；(6)该信息无需付出一定的代价而容易获得。
本案中加密后固化在芯片上的、用计算机语言编写的程序当然不属于常识，不能通过观察所得，不能通过反向工程获得，更不可能在公开渠道轻易获得，因此属于非公知信息，具有秘密性。
对于同一性鉴定，是认定侵权的关键。
应该说不同技术人员单独设计和编写的程序不会完全相同，就像两个作家独立创作题目相同的两篇小说情节不会一样。
对比被侵权的和侵权的两个软件之间的一致性，需要计算机搭载特殊的软件程序进行运算完成。
本案中，第一起事实，经过鉴定机构比对软件的最小单位——源代码。
鉴定结论均支持两者之间90％以上的代码相似，这种高相似度的概率是零，足以认定同一性。
而本案第二起事实中。
对于G100A型喷码机软件，存在相互矛盾的两份鉴定结论，这种矛盾是间接体现的。
即公安机关鉴定G100软件与科诺华公司的软件同一(即第一起事实的鉴定结论)，九州世初鉴定G100软件与G100A软件不构成实质性相似，但公安机关鉴定G100A软件与科诺华公司的软件具有功能性相似。
G100A软件是公安机关介入后，国诺公司在停止生产G100喷码机以后，让王彦明重新编写的，在前期已涉嫌侵权，并且已进入司法程序的情况下，再次抄袭属于“顶风作案”，本身不符合常理。
实际上公安机关在对比中也发现，重新编写的G100A软件在源代码上已经面目全非。
不可能与科诺华公司的软件在源代码上具有很高的相似度。
因此他们采用了与之前鉴定G100软件时不同的方法，即把G100A软件划分成若干功能模块，对比每个模块的功能和调用情况，得出功能相似度为91.3％。
九州世初的鉴定结论则认为，G100A与G100软件代码相似不足5％，程序中断和子程序名称和数量有较大差异，主程序及调用的子程序流程具有较大差异，故不构成实质性相似。
国诺公司对公安机关对于G100A软件的鉴定一直存有异议，要求重新鉴定，认为“功能相似度”不能认定抄袭的存在。
且不是鉴定专业用语。
对此公安机关补充说明，指出“功能相似度”就是本质的相似度，而本质的相似度是指编程的思路、实现的原理、参数、方法等方面的相似度。
但软件编程的思路属于开发软件所用的思想。
实现的原理属于开发软件的处理过程，而这些是不受软件著作权保护的。
笔者认为，在鉴定行业对计算机软件鉴定没有国家标准的情况下，比对源代码相似度是目前最为科学的方法，最直观、直接。
所谓的“功能相似度”、“本质相似度”不宜作为认定同一性的依据，因为同为喷码机，软件实现的功能必然具有相似度。
进一步说，在国诺公司重现开发软件，并进行鉴定，在确认不构成实质性相似的前提下。
又继续后期生产的事实难以认定具有侵犯商业秘密故意。
有人认为这种行为也可能是规避法律的表现，但是前提是王彦明确实对软件进行了修改。
源代码已不相似，况且鉴定机关的鉴定结论对于国诺公司来说也不是可以预知的，因此认定国诺公司此举是规避法律没有依据。
二、对重大损失的认定给权利人造成重大损失是构成本罪的必备要件，但如何计算重大损失，法律和司法解释并没有明确规定。
在理论界主要有四种意见：第一种意见是成本说，即根据权利人研究该商业秘密所投入的费用、保密费用等成本来计算损失。
第二种意见是价值说，即根据商业秘密的经济价值计算权利人的损失。
第三种意见是损失说。
即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失。
第四种意见是获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额来计算权利人的损失。
…在司法实践中，商业秘密权利人的损失往往很难用具体的、量化的形式表现出来，其为证明损失存在而提交的相关证据，也常常因为缺乏客观性而受到广泛质疑，这也是长期以来认定侵犯商业秘密罪的一个难点。
在不断加强知识产权保护的今天，司法机关应当首先从有利于保护商业秘密权利人的利益出发，同时兼顾保护被告人合法权益的原则，依据某项客观存在的事实确定损失数额。
本案中，科诺华公司曾主张其公司2006年3-5月份销售额为960余万元,2006年6-8月份为480余万元，后三个月与前三个月相比较，销售收入减少480万元，也就是说在国诺公司销售涉嫌侵权产品后直接影响了其收入，应当依此确定其损失金额。
但科诺华公司6-8月间的损失，依据3-5月间的销售额来计算没有法律依据，销售情况的变化是由多种市场因素造成的，无法证明相邻两个周期的销售额变化是由国诺公司的侵权生产所直接导致，3-5月销售额可能是全年最高的，也可能是去年最低的，不具有参照意义。
同时，科诺华公司提供了研发费的审计，提供了某一型号喷码机的研发费用。
因国诺公司侵犯的不仅是特定型号喷码机的软件，而是科诺华公司一系列喷码机的核心技术——以KN300型为代表的喷码机从软件。
因此不尽全面。
审计报告的依据均是科诺华公司提供的，且审计报告写明科诺华公司财务核算时未按项目名称分设明细单独核算喷码机研发成本，即无法从原始凭证中准确甄别出那些是软件研发费用，全凭科诺华公司确认。
因此。
选择以2006年4月-9月国诺公司销售含有被侵犯技术秘密的喷码机的销售额认定重大损失金额。
非法所得的数额是相对客观、合理和准确的，最终也被审判机关认可。
本案应当认定为单位犯罪。
王彦明、王卫刚、王永喜三人的行为，不是个人行为，均为在国诺公司之下的职务行为，侵犯商业秘密所产生的收益也归国诺公司。
且国诺公司有代理外国品牌喷码机的其他业务，研发过程中也不完全为犯罪行为(仅是软件部分涉嫌犯罪)，国诺公司更非以犯罪为目的成立的，因此符合我国刑法关于单位犯罪的规定。
本案发生在2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》实施之前，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条之规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。