侵犯商业秘密罪司法认定中的几个疑难问题.doc

侵犯商业秘密罪司法认定中的几个疑难问题作者：何柏松

来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第06期

本文案例启示：涉及技术信息的侵犯商业秘密案件。要依赖专业的技术鉴定，在技术鉴定没有统一的鉴定标准的情况下，应当依据最为普遍、易于让人接受的鉴定方法来确定商业秘密是否被侵犯。对于计算机程序这一特定的技术信息而言，应当通过对比构成该程序的源代码相似度来认定是否存在抄袭。避免从功能性的角度进行鉴定，证据采信上必要时可以采取专家和鉴定人出庭作证的方式。避免轻率。

[基本案情]被告人王永喜、王卫刚原系北京科诺华电子技术有限公司，分别担任董事长、副总经理。2005年12月，因与股东、总经理张秀传经营策略产生分歧。二王将所持股份以现金形成转让予张秀传，并约定二王退出公司后不得利用科诺华公司现有的技术秘密、专利技术生产、制造产品。

2006年2月。王卫刚、王永喜等人注册成立北京国诺喷码科技有限公司，王卫刚为法人、总经理，王永喜为大股东。国诺公司筹备期间，王永喜和王卫刚对科诺华公司软件工程师王彦明许以高薪。并承诺让其入股。被告人王彦明在科诺华公司未允许其离职的情况下，违反双方签订的劳动合同及保密条款约定。在为国诺公司研发G100、G200型喷码机过程中，使用科诺华公司研发的、应用于多种型号喷码机的技术秘密——Zh，CPU软件程序。

2006年9月，科诺华公司向海淀分局报案称：国诺公司上述三被告人侵犯其公司的商业秘密。经审计，至案发。国诺公司销售G100、G200型喷码机所得共计人民币160余万元。

在公安机关侦查期间，王卫刚、王永喜让王彦明重新编写喷码机从程序软件。要求区别于科诺华公司的软件。王彦明编写新软件后，国诺公司委托北京九州世初鉴定中心(以下简称九州世初)，对其前后两个版本的软件程序G100AS03.ASM与G100AS.ASM进行鉴定，鉴定结论为上述两个软件不构成实质性相似。后国诺公司利用新编的软件G100AS.ASM再次生产

G100A、G200A型喷码机，2006年10月至2007年5月间销售所得为人民币470万元。

科诺华公司继续举报国诺公司再次侵犯其商业秘密，公安机关对国诺公司重新开发的软件程序与科诺华公司的软件程序委托网协鉴定中心进行鉴定。鉴定结论为上述软件源代码的功能相似度达到90％以上。

海淀区人民法院审理后认为，被告单位国诺公司及其直接负责的主管人员和直接责任人员被告人王彦明、王卫刚、王永喜在经营活动中侵犯他人商业秘密。给权利人造成损失，其中被告人王彦明系违反约定及权利人有关保守商业秘密的要求，使用其本人所掌握的商业秘密；被告人王卫刚系明知王彦明具有使用他人商业秘密的行为，被告人王永喜系应知王彦明具有使用他人商业秘密的行为，而仍允许其使用，并从中牟利，故上述被告单位及被告人的行为均已构

成侵犯商业秘密罪。应予惩处。公诉机关指控罪名成立。对被告单位国诺公司依照《刑法》第219条第1款第(三)项、第2款、第3款、第4款，第220条，第53条；对被告人王彦明依照《刑法》第219条第1款第(三)项、第3款、第4款，第220条，第25条第一款，第53条；对被告人王卫刚、王永喜依照《刑法》第219条第1款第(三)项、第2款、第3款、第4款，第220条，第25条第1款，第53条之规定。判决如下：

一、被告单位北京国诺喷码科技有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币十万元。

二、被告人王彦明、王卫刚、王永喜犯侵犯商业秘密罪，均判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元。

被告单位及被告人均未在法定期限内提出上诉，一审判决生效。

[疑难问题](1)如何采信侵犯商业秘密案件中的技术性鉴定结论；(2)如何认定“重大损失”；

(3)如何认定行为人的“明知或者应知”。

一、对技术性鉴定结论的采信

我国刑法上的商业秘密包括两类，技术信息和经营信息。本案涉及的商业秘密是喷码机软件程序——用计算机语言编写的，以计算机源代码为形式固化在芯片当中。看不见也摸不着。双方针对是否侵犯商业秘密(即两家公司的软件是否具有同一性)各自聘请了国内权威的电子数据鉴定机构，鉴定方法不统一，得出的结论相矛盾，鉴定结论中使用的鉴定术语也不同，如何采信这些技术性鉴定，把科学语言转化成法律语言、证据语言。是认定本案的关键。鉴定结论主要涉及两个方面，一是对软件秘密性(非公知性)的鉴定，一是对软件同一性的鉴定。

对于秘密性的鉴定，在司法实践中，往往需要相关领域的专家用反向排除的方法加以认定，即具有下列情形之一的，可以排除信息具有秘密性：(1)该信息为其所属技术领域的人的一般常识；(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品可以直接获得；(3)该信息已在公开出版物或其他媒体上公开披露；(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；(5)该信息从其他公开渠道可以获得；(6)该信息无需付出一定的代价而容易获得。本案中加密后固化在芯片上的、用计算机语言编写的程序当然不属于常识，不能通过观察所得，不能通过反向工程获得，更不可能在公开渠道轻易获得，因此属于非公知信息，具有秘密性。

对于同一性鉴定，是认定侵权的关键。应该说不同技术人员单独设计和编写的程序不会完全相同，就像两个作家独立创作题目相同的两篇小说情节不会一样。对比被侵权的和侵权的两个软件之间的一致性，需要计算机搭载特殊的软件程序进行运算完成。本案中，第一起事实，经过鉴定机构比对软件的最小单位——源代码。鉴定结论均支持两者之间90％以上的代码相似，这种高相似度的概率是零，足以认定同一性。

而本案第二起事实中。对于G100A型喷码机软件，存在相互矛盾的两份鉴定结论，这种矛盾是间接体现的。即公安机关鉴定G100软件与科诺华公司的软件同一(即第一起事实的鉴定结论)，九州世初鉴定G100软件与G100A软件不构成实质性相似，但公安机关鉴定G100A软件与科诺华公司的软件具有功能性相似。G100A软件是公安机关介入后，国诺公司在停止生产G100喷码机以后，让王彦明重新编写的，在前期已涉嫌侵权，并且已进入司法程序的情况下，再次抄袭属于“顶风作案”，本身不符合常理。实际上公安机关在对比中也发现，重新编写的G100A软件在源代码上已经面目全非。不可能与科诺华公司的软件在源代码上具有很高的相似度。因此他们采用了与之前鉴定G100软件时不同的方法，即把G100A软件划分成若干功能模块，对比每个模块的功能和调用情况，得出功能相似度为91.3％。九州世初的鉴定结论则认为，G100A与G100软件代码相似不足5％，程序中断和子程序名称和数量有较大差异，主程序及调用的子程序流程具有较大差异，故不构成实质性相似。

国诺公司对公安机关对于G100A软件的鉴定一直存有异议，要求重新鉴定，认为“功能相似度”不能认定抄袭的存在。且不是鉴定专业用语。对此公安机关补充说明，指出“功能相似度”就是本质的相似度，而本质的相似度是指编程的思路、实现的原理、参数、方法等方面的相似度。但软件编程的思路属于开发软件所用的思想。实现的原理属于开发软件的处理过程，而这些是不受软件著作权保护的。笔者认为，在鉴定行业对计算机软件鉴定没有国家标准的情况下，比对源代码相似度是目前最为科学的方法，最直观、直接。所谓的“功能相似度”、“本质相似度”不宜作为认定同一性的依据，因为同为喷码机，软件实现的功能必然具有相似度。进一步说，在国诺公司重现开发软件，并进行鉴定，在确认不构成实质性相似的前提下。又继续后期生产的事实难以认定具有侵犯商业秘密故意。有人认为这种行为也可能是规避法律的表现，但是前提是王彦明确实对软件进行了修改。源代码已不相似，况且鉴定机关的鉴定结论对于国诺公司来说也不是可以预知的，因此认定国诺公司此举是规避法律没有依据。

二、对重大损失的认定

给权利人造成重大损失是构成本罪的必备要件，但如何计算重大损失，法律和司法解释并没有明确规定。在理论界主要有四种意见：第一种意见是成本说，即根据权利人研究该商业秘密所投入的费用、保密费用等成本来计算损失。第二种意见是价值说，即根据商业秘密的经济价值计算权利人的损失。第三种意见是损失说。即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失。第四种意见是获利说，即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额来计算权利人的损失。…在司法实践中，商业秘密权利人的损失往往很难用具体的、量化的形式表现出来，其为证明损失存在而提交的相关证据，也常常因为缺乏客观性而受到广泛质疑，这也是长期以来认定侵犯商业秘密罪的一个难点。在不断加强知识产权保护的今天，司法机关应当首先从有利于保护商业秘密权利人的利益出发，同时兼顾保护被告人合法权益的原则，依据某项客观存在的事实确定损失数额。

本案中，科诺华公司曾主张其公司2006年3-5月份销售额为960余万元,2006年6-8月份为480余万元，后三个月与前三个月相比较，销售收入减少480万元，也就是说在国诺公司销售涉嫌侵权产品后直接影响了其收入，应当依此确定其损失金额。但科诺华公司6-8月间的损