法理学第二章 法的概念上

第一节 法的词源
画地为牢


西汉·司马迁《报任少卿书》：“故士有画地为 牢，势不可入，削木为吏，议不可对……” 《封神演义》第二十三回：“文王曰：‘武吉既 打死王相，理当抵命。’随即就在南门画地为牢， 竖木为吏，将武吉禁于此间。”
第一节 法的词源
相传，到战国 时，这一神兽被楚王 所捕获，照其形象制 成衣冠。秦灭楚国后， 将该冠赐给御史佩戴， 遂称为“獬豸冠” （汉 ·杨孚《异物 志》）。这就是“獬 豸冠”的起源。



第一节 法的词源

在“律”的意识觉醒之后，法就不仅仅是统治者对被统 治者的压迫残害，而增加了音乐中的统一和标准之意，丰 富了法律的内涵。法自此有了整齐划一，普遍规范之意。 这也反映了法律发展的历史规律：法在产生之初，调整的 社会关系非常简单，仅仅是统治者与对抗者之间的惩罚与 被惩罚的关系，也没有形成一般的普遍的规则，对每个案 件的审理都是因人而异，因案而异的。后来随着调整的社 会关系扩大到社会各个领域，同类案件也反复出现，才在 社会各个领域形成了一般的、统一适用的规则。
第一节 法的词源

“水”代表着公平，所谓平之如水、法平如水； “廌”是一种与刑罚有关的神兽，即解廌，也作獬豸。它 似羊非羊，似鹿非鹿，似牛非牛，头上长着一只角，故又 俗称独角兽。《说文》云：“獬豸，兽也，似山羊，一角。 古者决讼，令触不直者。”《后汉书》载：“獬豸，神羊， 能别曲直。”在远古传说中，如果遇到不好查清的案件， 就把这个动物请出来，它会用角顶倒那个罪犯并把罪犯吃 掉。
第一节 法的词源

东汉思想家王充在他的《论衡·是应》篇中就有这样 的记载：“皋陶（gāo yáo），治狱，其罪疑者， 令羊（獬豸）触之。有罪则触，无罪则不触。”
皋陶是上古传说中尧舜时代的司 法长官，与尧、舜、禹同为“上古四 圣”，相传他最早创设刑罚和监狱、 “画地为牢”，更倡导明刑弼教以化 万民的思想，为5000多年来历朝历代 制定和完善法律制度，奠定了坚实的 基础。至今在安徽六安和山西洪洞县， 都建有皋陶墓，祭祀这位不折不扣的 中华“司法鼻祖”。
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第二节 法的定义


2、从司法者角度给法下定义，认为是法官的判决。这往 往出自英美法系学者的定义。 美国法学家格雷认为，法只是指法院在其判决中所规 定的东西，制定法、判例、专家意见、习惯、道德只是法 的渊源。当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。 美国法学家弗兰克提出：就任何具体而言，法或者是 实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；或者是大 概的法，即关于一个未来判决的预测。


“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制 关系的产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这 个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶 级的物质生活条件来决定的。”——《共产党宣言》 “法律是什么呢？法律是统治阶级意志的表 现。”“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意 志的表现。”——《列宁全集》

第一节 法的词源

2、秦商鞅改法为律。 《说文解字》注: “律，均布也。” 律：（1）音律（2）均布：指的是用来校正乐音的管状器 具。（调音工具） 音乐有统一的主旋律和主要精神之意，将律阐释为均布， 隐含律有规范民众行为的作用，是普适的、众人均需遵守 之规范。 至此秦汉“法”与“律”可通用。据我国《尔雅·释诂》 记载，在秦汉时期，“法”与“律”二字已同义，都有常 规、均布、划一的语义。《唐律疏议》更明确指出: “法 亦律也，故谓之律。”后世法典均称为律，如汉律、唐律
第二节 法的定义




3、从守法者角度给法下定义，认为法是约束行为的规范。 在《管子》一书中，先秦思想家对法的定义为：“法 律政令者，吏民规矩绳墨也。”（《管子·七臣七主》） 欧洲中世纪经院学者托马斯·阿奎那认为：“法是人 们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为准则或尺 度。” 美国法律人类学家霍贝尔认为，法律是这样一种社会 规范，即如果有人对它置之不理或违犯，拥有社会承认的 权力的个人或集团会以使用武力相威胁或实际使用武力。 古罗马法学家帕比尼安：法律是所有人的共同规范； 是智者们的决定；是对有意或因无知而实施的犯罪的处罚； 是整个共和国民众的共同协议。


因此，我们根据他们的论述，并综合国内外学者的研究成 果，可以给法下一个定义：

法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映 由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以 权利和义务为内容，以确认保护和发展统治阶级（或人民） 所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行 为规范体系。
法理学
主讲：化国宇
中国人民公安大学法学院
第二章 法的概念
第一节 法的词源

一、中国历史上法的用词 （一）法与灋 对“法”这个字，古今中外有许多种解释。法在古 汉语中被写作“灋”，由“水”、“廌”和“去”三部 分组成。

东汉许慎在《说文解字》十部上“廌”（zhi）部 说：“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去 之，从[廌]去。”这是中国古代最早的关于法的词源的 明文记载。
《三国演义》中“督邮”造 型，佩戴“獬豸冠”。汉代 督邮的主要职责：督察县乡， 宣达政令兼司法等 。
第一节 法的词源

以后，这冠就又成了法官的 代名词。古代官服上的獬豸， 其实就是这种动物, 直到清 代，御史及按察使的补服前 后还绣有獬豸图案。左都御 史是都察院最高长官，负责 纠察全国十五道、在京百官， 也负责审理部分刑事案件。 相当于今天最高人民检察院 检察长的角色，因此，以獬 豸作为补子，表示其公正司 法。在开封，现经恢复后的 清代都御使官 “开封府”大门外南迎壁上， 服上的“獬豸” 就雕刻有一幅巨大的獬豸图， 补子 用于象征包公的刚正不阿和 铁面无私。

在现代汉语中，法与律连用，成为复合词“法律”。“法” 与“法律”基本上指的是同一个意思。
第一节 法的词源

一、西方历史上法的用词 在西文中，英语用law指代法律。但因其前面冠词的不同， 词义略有区别，a law一般指代某一部具体的法律，the law则指代整个法律体系或抽象的不特指的法。 例如： He himself has no right to make a law.他自己无权制 定一部法律。 The law is reason free from passion. 法是远离激情 的理性。 The law is the law. 法律就是法律。
第一节 法的词源
最高人民法院大厅“獬豸”壁 雕
地方法院门口“獬豸”石雕
第一节 法的词源

首尔城市标志 物“獬豸”以 及“獬豸”文 化节
第一节 法的词源


（二）法与律
1、商周以前：法=刑，刑( 罪罚也，从井从刀) 例如战国时期魏国的李悝 制定的《法经》 肉刑：笞、诛、膑、刖、宫 连坐刑：如夷族、夷乡等 《法经》中称“盗符者诛，籍其家。盗玺者诛。议国法 令者诛，籍其家，及其妻氏”还规定“窥宫者膑，拾遗 者刖”，这样规定的理由是“为盗心焉”。 以上种种表现，无疑使《法经》抹上了浓厚的暴力杀戮 的色彩，散发出原始氏族征战与统治的血腥气息。
第一节 法的词源
为了正义，哪怕天崩地裂（Fiat justitia? ruat caelum）。
第二节 法的定义

一、非马克思主义的法的定义

1、从立法者角度给法下定义，认为法是立法者的意志 或命令。 神学家一般认为，法是神（上帝、先知）的意志的 体现，是神（上帝、先知）为人类规定的行为标准。 英国哲学家霍布斯说：“法是国家对人民的命令， 用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规 则或意志，用以辨别是非、指示从违。”（《利维坦》）
第二节 法的定义




4、从法的作用角度给法下定义，着重说明法的工具性。 我国汉代思想家恒宽说：“法者，刑法也，所以禁强 御暴也。” 《管子·七臣七主》：“法者，所以兴功惧暴也；律 者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。” 古罗马法学家塞尔苏斯说，法是善良公正之术。 美国法学家庞德说：“我把法理解为发达的政治上组 织起来的社会高度专门化的社会控制形式——一种通过有 系统有秩序地适用社会强力的社会控制。” 美国法学家富勒认为：“法是使人的行为服从规则治 理的事业。”



第一节 法的词源

在欧陆主要民族语言中，广义的、抽象的法与狭义的、具 体的法律分别用两个不同的词来表达。

拉丁文：ius ( jus )和lex 法文：droit和loi 德文：recht和gesetz
特别值得注意的是，ius，droit，recht等词语不仅有“法” 的意思，而且都兼有权利、公平、正义等内涵。英语中 Justice（正义）即来源于拉丁文ius ( jus ) 。
第二节 法的定义

评价： 非马克思主义的定义尽管也包含富有启迪性的见解， 但从总体上说，基本上都是从法的表象入手对法进行 定义的，并没有深刻揭示法的本质。

第二节 法的定义

二、马克思主义的法的定义 “占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己 的力量外，他们还必须给予他们自己的这些特定关系所决 定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”“由他们 共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。” ——《德意志意识形态》