三、国际私法的主体

国际私法的主体

第一节自然人

一、自然人的国籍

自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。在国际私法上，国籍首先是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的一个根据，其次是重要的管辖根据和指引准据法的连接因素。

（一）冲突产生原因：由于各国立法对国籍的取得、丧失等采取了不同的原则，以致规定国籍的具体内容多有分歧，结果常常造成一个人同时具有两个或两个以上国籍或一个人不具有任何国家国籍的情况，从而产生国籍的冲突。在国际私法中，前一种情况称为国籍的积极冲突，后一种情况则称为国籍的消极冲突。

（二）国籍冲突的解决

1、国籍积极冲突的解决

（1）一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍时，国际上的通行做法是按照“内国国籍优先的原则”，以内国法为当事人的本国法。

（2）当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一致。

①以当事人最后取得的国籍为准，如日本；

②以取得在先的国籍为准；

③以取得在后的国籍为准；

④以当事人住所或惯常居所所在地的国籍为准；

⑤以与当事人有最密切联系的国籍为准；

2、国籍消极冲突的解决

对于国籍的消极冲突，各国立法及实践所采取的解决办法基本一致，一般主张以当事人住所地所在地国的法律为其本国法，当事人无住所或住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法。

二、自然人的住所

（一）住所的概念与分类

1、所谓住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。从各国立法与学说来看，一般都认为住所包含主客观两个构成要素，一是在一定的地方有居住的事实，二是有在一定的地方久住的意思。

2、现在住所、最后住所、当时住所、原始住所、选择住所、法定住所、旧时住所；（二）冲突产生原因

由于各国法律规定存在上述差异和事实认定的不同，所以尽管多数国家主张一个人应该并且只有一个住所，但实际上住所的冲突仍时有发生。

【冲突的表现】①积极冲突，一个人同时具有两个或两个以上的住所；

②消极冲突，即一个人无任何法律意义上的住所。

（三）住所冲突的解决

1、住所积极冲突的解决（与解决国籍的积极冲突相似）

①依当事人的意思确定；

②有内国住所又有外国住所的以内国住所优先；

③以法律关系的性质和该法律关系应适用的法律来确定；

④具体情形具体分析确定：例如都是外国住所时，则根据其取得的先后判断；

⑤同时取得的，一般以其居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为其住所。

2、住所消极冲突的解决

①以居所或惯常居所来代替住所，即以当事人的居所地或惯常居所地法代替住所地法；

②以当事人曾存在过的最后住所为住所，如无最后住所，则以居所或惯常居所代替住所。如当事人既无住所又无惯常居所，通常以当事人现在所在地为住所地。

三、我国关于自然人国籍和住所的规定

①有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

②无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地法律

③公民以他的户籍所在地的居所地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所。

④公民的经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住1年以上的地方。但公民住院就医的除外。

⑤当事人的住所不明或者不能确定时，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

第十九条【国籍国法律】依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

第二十条【经常居所地法律】依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

《司解》第十五条自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

四、自然人的权利能力和行为能力

（一）自然人的权利能力

自然人的权利能力是指能够依法享有民事权利和承担民事义务的资格。

为了解决自然人权利能力的冲突，对其权利能力的法律适用主要有以下三种做法：

1、适用当事人的属人法

2、适用该涉外民事关系的准据法

3、适用法院地法

有关失踪或死亡宣告的法律适用，一般情况下，依失踪人的属人法，但考虑到失踪人国籍、住所、财产情况的不同，各国的具体做法又有所不同：

1、依失踪人的本国法

2、依失踪人的住所地法

3、原则上依失踪人的本国法，但内国法院对失踪宣告或死亡宣告有管辖权时，则适用法院地法。

4、原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产的，适用内国法。

（二）自然人的行为能力

自然人的行为能力是指公民以自己的行为取得民事权利和设定民事义务的能力，即实施民事法律行为的能力。

各国对自然人行为能力规定的差异主要体现在以下两个方面：

1、对成年年龄的规定各不相同

2、禁治产制度的规定不同

【禁治产】是指禁止为财产方面的法律行为。该制度是各国为了保护虽已达到成年年龄，但由于能力低下、心智不健全人的利益而禁止其经营自己财产的制度。

对自然人的能力的法律适用，国际上通行的原则是依当事人的属人法。但一些国家在适用

属人法时，规定了以下例外：

1、依属人法无行为能力而依行为地法有行为能力者，视为有行为能力。

2、对不动产的行为能力，适用不动产所在地法。

（三）我国关于自然人行为能力的规定

“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”

【补充说明】

1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如果其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。

2、外国人在我国境内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

3、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。此外，我国《票据法》第97条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无行为能力或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。”

《法律适用法》第十一条【民事权利能力】自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

第十二条【民事行为能力】自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

第十五条人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。

《司法解释》

第十五条自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

第十九条【国籍国法律】依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

第二节法人

一、法人的国籍

各国根据不同的国情，提出了不同的学说，采用了不同的标准，概括起来有以下几种：

1、法人成立地说，或称登记地或设立地说

2、法人住所地说

3、法人设立人国籍说，或称资本控制说

4、准据法说

5、复合标准说

二、法人的住所

1、主事务所所在地说，或称管理中心所在地说

2、营业中心所在地说

3、法人住所依章程之规定说

三、我国关于法人的国籍、住所的规定

（1）对外国法人国籍的确定，一般采用法人登记地原则。

①人民法院应将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。

②“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”

（2）至于法人的住所，

①法人以它的主要办事机构所在地为住所。

②当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。”

四、法人的权利能力和行为能力

（1）法人的权利能力是指法人作为民事权利主体，享受民事权利并承担民事义务的资格。

（2）法人的行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利和承担民事义务的资格。

①外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”

②法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

③法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

五、外国法人的认可

（一）含义：外国法人的认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。

（二）它包含两方面的内容：

①外国法人依有关外国法律是否已有效成立的问题；

②依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人在内国活动。

对于前一个问题，应当依法人的属人法决定，后一个问题则应由内国的外国人法来进行审查。因此，一个外国法人要进入内国进行经营活动，必须同时符合其属人法和内国的外国人法所规定的条件。

（三）外国法人的认可方式主要有：

1．国际立法认可方式即有关国家通过制定国际条约保证相互认可对方国家的法人。

2．国内立法认可方式，它可分为三种程序：

(1)特别认可程序，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。

(2)概括认可程序，即内国对属于某一外国的法人概括地加以认可。

(3)一般认可程序，即内国对于外国特定种类的法人，不问其属于何国，一般都加以认可。我国对外国法人的认可区分不同情况作了规定。

①对外国法人常驻代表机构的认可，采用了特别认可程序。

②对来中国从事投资活动的外国法人，因有关合同都要经过政府批准才生效，故也可理解为采取特别认可程序。

③对来中国进行货物买卖的外国法人，因没有政府审查批准程序，可理解为采取一般认可程序。

第三节国家

在国际社会中，有时国家常以涉外民事法律关系主体的身份参加经济活动。但是，由于国家是主权者，作为涉外民事法律关系的主体有其特殊性，这种特殊性表现在以下三个方面：

一、国家及其财产在涉外民事活动中享有豁免权

（一）有关国家豁免的理论

国家豁免包括司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。

①司法管辖豁免：不得以外国国家作为被告或外国国家财产作为诉讼标的在法院起诉。由于司法管辖豁免主要涉及国家的法律人格，因此称为属人理由的豁免。

②强制执行豁免：对国家所有的财产不能在另一国法院采取诉讼保全措施和强制执行措施。由于执行豁免主要涉及到国家的财产，故称为属物理由的豁免。

此外，即使国家通过明示或默示的方式放弃司法管辖豁免，并不意味着同时放弃诉讼程序豁免和强制执行豁免。

（二）根据【国家豁免的根据是国家主权原则】

我国对国家豁免问题的立场。

我国一向坚持国家及其财产享有豁免权的国际法基本原则。但在立法上，尚无有关国家豁免问题的规定。不过，在我国在其他一些国家的法院被诉的案件中，我国对国家豁免问题，表明了如下立场：

(1)坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项基本原则，反对限制豁免论和废除豁免论。

(2)坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。但国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享有豁免权。

(3)赞成通过国际条约消除各国在国家豁免问题上的分歧。

(4)如果外国国家无视我国主权，对我国或我国财产强行行使司法管辖权，我国保留对该国进行报复的权利。

(5)我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院管辖。

二、国家参加涉外民事法律活动是以国家的名义并通过授权有关机构进行的

三、国家以其国库财产对外承担民事责任

第四节外国人民事法律地位

一、外国人民事法律地位的含义

外国人（外国自然人和法人）在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态，是外国人在内国从事民事活动的前提条件。

二、外国人民事法律地位的几种制度

（一）国民待遇制度

一国给予外国人（包括自然人和法人）在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于本国人（包括自然人和法人）的待遇。

（二）最惠国待遇制度

最惠国待遇是指一国依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。

（三）优惠待遇制度

优惠待遇是指某国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的一种待遇。它往往是发展中国家为吸引外国投资而作出的特别的优惠承诺。

（四）不歧视待遇制度

不歧视待遇是指一国与另一国约定，对方不把对其他国家没有加予的或者是仅对个别国家加予的限制加在自己的身上，从而使自己不处于比一切或大多数国家更不利的地位。