第七章合同之债的法律适用概述

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第七章合同之债的法律适用概述
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2020/12/5
第七章合同之债的法律适用概述
¨ 45、论述我国涉外合同法律适用原则
¨ 答：答：①当事人意思治原则；②最密 切联系地原则；③强制性原则；④国际 条约原则；⑤国际惯例原则
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第七章合同之债的法律适用概述
一、合同准据法的概念
¨ 合同的准据法，是指根据冲突规范的援 引，用以确定涉外合同当事人权利义务 关系的实体法。就如何确定合同的准据 法，归纳起来主要有以下对立的理论。
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二、确定合同准据法的原则
¨ 《最高人民法院关于审理涉外民事或商 事合同纠纷案件法律适用若干问题的规 定》第五条（列举式）人民法院根据最 密切联系原则确定合同争议应适用的法 律时，应根据合同的特殊性质，以及某 一方当事人履行的义务最能体现合同的 本质特性等因素，确定与合同有最密切 联系的国家或者地区的法律作为合同的 准据法。
¨ 3、选择法律的时间为一审法庭辩论终结 前；
¨ 4、选择法律的范围为实体法；
¨ 5、选择法律的适用范围没有明确规定；
¨ 6、选择法律部的违背我国强制性规定和 公共秩序。如合同法126条，最高院司法 解释第8条为强制性规定。
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二、确定合同准据法的原则
¨ （二）客观标志原则 ¨ 1、合同缔结地 ¨ 2、合同履行地 ¨ 3、法院地（仲裁地） ¨ 4、当事人国籍 ¨ 5、债务人住所地 ¨ 6、不动产所在地
¨ （一）主观论和客观论 ¨ （二）单一论和分割论
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二、确定合同准据法的原则
¨ （一）意思自治原则 ¨ 1、概念：意思自治原则是指合同当事
人可以通过协商一致的意思表示自由选 择支配合同的准据法。 ¨ “契约是当事人之间的法律”充分体现 了罗马法谚中私法自治的原则。
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三、国际条约优先原则
¨ 我国《民法通则》第142条规定，中华人 民共和国缔结或参加的与合同有关的国 际条约同中华人民共和国法律有不同规 定的，适用该条约。但中华人民共和国 声明保留的除外。国际条约优于国内法。
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四、国际惯例补充原则
五、公共秩序保留
¨ 《民法通则》第150条规定，如果适用该 外国法或国际惯例违反我国法律的基本 原则合我国的社会公共利益则不予以适 用，而应适用我国相应的法律作为合同 准据法。
¨
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思考题
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二、确定合同准据法的原则
¨ （三）最密切联系原则 ¨ 1、最密切联系原则（The most significant
Relationship theory）又称最强联系原则，是 当事人没有选择合同关系应适用的法律。或者 当事人的选择无效时，适用最密切联系原则确 定合同应适用的法律。是意思自治原则的补充。 ¨ 2、特征性履行就是指双务合同中代表合同本 质特征的当事人履行合同的行为。
券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。 ¨ （十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。 ¨ （十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。 ¨ （十七）居间合同，适用居间人住所地法。
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三、涉外消费者合同的法律适用
¨ （一）消费者与消费者合同 ¨ 1、消费者：基于个人消费目的而购买或
¨
2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商 事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第 四条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商 一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法 律的，人民法院应予准许。
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（三）我国的规定
¨ 1、我国承认当事人选择法律行为的效力；
¨ 2、当事人选择法律的方式为明示；
¨ 2、合同的标的是位于外国的物、财产或需要在外国完 成的行为。
¨ 3、合同当事人权利义务关系据以产生的法律事实发生 在国外。
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第二节 合同的法律适用的理 论与原则
¨ 一、合同准据法的概念 ¨ 二、确定合同准据法的原则
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¨ 2、银行贷款合担保合同，适用贷款银行合担保银行所 在地法律。
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二、最密切联系原则
¨ 3、保险合同，适用保险人营业所所在地法律。 ¨ 4、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。 ¨ 5、技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。 ¨ 6、工程承包合同，适用工程所在地法律。 ¨ 7、科技咨询或设计合同，适用委托人营Baidu Nhomakorabea所所在地法律。 ¨ 8、劳务合同，适用劳务实施地法律。 ¨ 9、成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。 ¨ 10、代理合同，适用代理人营业所所在地法律。 ¨ 11、动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。 ¨ 12、不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。 ¨ 13仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法。
使用商品或服务的自然人。 ¨ 2、消费合同：是消费者与经营者协商订
立的消费者购买商品或接受服务，经营 者提供商品或服务的协议。
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三、涉外消费者合同的法律适用
¨ （二）我国的规定 ¨ 第四十二条 消费者合同，适用消费者
经常居所地法律；消费者选择适用商品、 服务提供地法律或者经营者在消费者经 常居所地没有从事相关经营活动的，适 用商品、服务提供地法律。
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二、确定合同准据法的原则
¨ 3、我国的规定 ¨ 《法律适用法》第二条本法和其他法律对涉外
民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外 民事关系有最密切联系的法律。
¨
《法律适用法》第四十一条当事人没有选择的， 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事 人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切 联系的法律（概括式）。
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四、涉外劳动合同的法律适用
¨ （一）劳动合同概念
¨ 是劳动者与用工单位之间确立劳动关系， 明确双方权利和义务的协议。
¨ （二）劳动合同与雇佣合同的区别 ¨ 1、劳动合同中劳动者与用人单位身份上
具有从属性和依附性。
¨ 2、劳动合同体现国家的管理的特性。 ¨ 3、劳动合同具有相对稳定性。
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二、最密切联系原则
¨ 我国《合同法》第126条规定，涉外合同的当事人没有 选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。按 照最密切联系原则，结合特征履行方法，我国确定了 下列合同通常适用的法律：
¨ 1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所 在地法。除（1）合同是在买方营业所所在地谈判并订 立的；（2）合同明确规定卖方必须在买方营业所所在 地履行交货义务的；（3）合同主要是依买方所确定的 条件并应买方发出的指令所订立的；应适用合同订立 时买方营业所所在地法。
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2020/12/5
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第七章 合同之债的法律适用概述
¨ 第一节 概述
¨ 第二节 合同的法律适用的理论 与原则
¨ 第三节 我国关于涉外合同法律 适用的规定
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第一节 概述
¨ 一、涉外合同得概念
¨ 2、当事人选择法律的方式我国规定必须是明示选择，排除默示选 择。
¨ 3、当事人选择法律的范围即可以是中国法也可以是外国法，但必 须是实体法，不包括冲突规范和程序法。
¨ 4、当事人选择法律的适用范围可以适用于合同的所有范围。 ¨ 5、强制性规则。中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同、
中外合作企业合同、中外合作勘探自然资源合同，适用中华人民 共和国法律，这是一种强制性规定。
背法院国的公共秩序和强制性规定。
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（三）我国的规定
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¨ 第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉 外民事关系适用的法律。
¨
¨ 第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的 法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能 体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律 或者其他与该合同有最密切联系的法律。
¨ 一、意思自治原则 ¨ 二、最密切联系原则 ¨ 三、国际条约优先原则 ¨ 四、国际惯例补充原则 ¨ 五、公共秩序保留
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一、意思自治原则
¨ 我国《合同法》第126条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同 争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
¨ 1、当事人选择法律的时间可以在订立合同时，或者在争议发生后， 甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。
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四、涉外劳动合同的法律适用
¨ （三）我国规定法律适用 ¨ 第四十三条 劳动合同，适用劳动者
工作地法律；难以确定劳动者工作地的， 适用用人单位主营业地法律。劳务派遣， 可以适用劳务派出地法律。
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第三节 我国关于涉外合同法律适用 的规定
¨ 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议。它是债权产生 的依据之一。在我国合同有广义和狭义之分，本章所 指合同为狭义上的合同，即债权合同。涉外合同的涉 外因素有：
¨ 1、合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者虽然不 具有外国国籍，但住所（营业地）设在外国。
¨ 《民法通则》第142条规定，中华人民共 和国法律未作规定的，可以适用国际惯 例。
¨ 1、根据我国国际私法的规定，某个涉外 合同应适用中国法作为准据法。
¨ 2、中国法律没有解决有关涉外合同争议 的法律规定。
¨ 3、适用国际惯例不得损害我国的社会公 共利益。
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二、确定合同准据法的原则
¨ 2、价值： ¨ （1）增强法律适用的可预见性和法律关
系的稳定性； ¨ （2）尊重和满足当事人的意愿，节约成
本，有利于合同争议的解决。
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（二）意思自治原则适用过程中的法律问题
¨ 1、当事人选择法律的效力 ¨ 2、当事人选择法律的方式（明示、默示） ¨ 3、当事人选择法律的时间 ¨ 4、当事人选择法律的范围 ¨ 5、当事人选择法律的适用范围 ¨ 6、当事人选择法律须善意、合法，不违
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第七章合同之债的法律适用概述
二、确定合同准据法的原则
¨ （一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如 果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确 规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方 住所地法。
¨ （二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合 同，适用加工承揽人住所地法。
¨ （八）保险合同，适用保险人住所地法。 ¨ （九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。 ¨ （十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。 ¨ （十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地
法。 ¨ （十二）保证合同，适用保证人住所地法。 ¨ （十三）委托合同，适用受托人住所地法。 ¨ （十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债
¨ （三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。
¨ （四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产 所在地法。
¨ （五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。 ¨ （六）动产质押合同，适用质权人住所地法。 ¨ （七）借款合同，适用贷款人住所地法。
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二、确定合同准据法的原则