论“准五服以制罪”

论“准五服以制罪”

一、“准五服以制罪”

（一）“准五服以制罪”的概念

所谓“准五服以制罪”，是指九族以内的亲属之间的相互侵害行为，依据五服所表示的远近亲疏关系定罪量刑。服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。

（二）“准五服以制罪”产生的原因

引礼入律和礼法合流。自西汉中期以来，随着儒家经典的法律化和法律制度的儒家化，《春秋》决狱蔚然成风，引经注律及律令章句之学蓬勃兴起。这虽然推动了律学的形成和发展，却也加剧了儒家道德的法律化和法律解释的经学化。魏晋以后，继续贯彻儒家所倡导的礼义原则、等级秩序和伦理道德精神，立法活动掀起了引礼入律的新高潮“准五服以制罪”的产生，是引礼入律、礼法合流的重要体现。“准五服以制罪”的产生，遵循的是儒家三纲五常的伦理道德标准，体现的是“父为子纲”、“夫为妻纲”的父权与夫权思想，旨在维护上下、尊卑、贵贱、亲疏的社会等级秩序。它实际是将儒家的礼义原则引入刑事立法原则中，作为定罪量刑的重要依据。因此，这是引礼入律、融礼于法的产物，是罪行适用原则进一步儒家化的表现。

(三) “准五服以制罪”的演变过程

1.“准五服以制罪”在古代的演变

①西晋。《泰始律》的制定，提出“竣礼教之防，准五服以制罪”。“准五服以制罪”作为定罪量刑的标准被正式确立，服制正式入律并世代相传，产生了深远的社会影响。

②唐代。唐律一准乎礼，在贯彻礼法结合的原则上极为成功。唐律体系是由北朝法律体系沿革而来，对于“准五服制罪”原则的继承，特别是其在亲属相犯领域的适用，达到了一个前所未有的高度。唐律全文502 条律文，涉及五服制度的有154 条，明确指称亲等、服制的条文81 条，占全文百分之十六。可见五服制度和“准五服制罪”原则的在唐代法律中的重要作用和核心地位。

③宋代。宋朝曾将皇帝关于断决亲属相犯的诏敕编为《五服敕》，使其成为具有最高法律效力的专门法。此外，还有法律汇编性质的《五服相犯法纂》，将亲属相犯的法律进行系统化整理。宋朝统治者推崇程朱理学，理学家的纲常天理人欲之说，也渗透到法律内容当中，使礼法结合进入到了一个新的阶段。

④元朝。元朝法律也受到儒家思想的影响, 刑法中对违犯封建伦理的犯罪一般采取加重的原则。例如“诸子杀其父母，虽病死狱中，仍支解其尸以徇。”“诸居父母丧，其奸父妾者，各杖九十七，妇女归宗。”另外, 元律中明确了按五服亲等定刑罚的轻重。早在元初编纂《大德典章》时，便收入丧服图《元典章·礼部》所叙礼制也列丧服图。而在《大元通制》中，则增设五服专条。如同《经世大典·宪典总序》所说：“至治以来”《通制》成书,乃著五服于令。

⑤明朝。明朝非常明确的提出依五服定罪量刑。明律将《丧服图》列于篇首, 以示对于服制的重视。太祖曾就此明白表述:“此书( 指明律) 首列二刑图, 次列八礼图者, 重礼也”。服制原属礼的范围，以服制载于律，雄辩地说明了礼与法的结合，以及家族伦常关系的悠久影响。

⑥清朝。清朝虽然是满族建立的政权，但在汉化方面比元朝走的更远。清承明制，乾隆五年修订完成的《大清律例》依然将《丧服图》和《服制》置于法典卷首，“律首载丧服者，所以明服制之轻重，使定罪由此为应加应减之准也。”这就通过立法的形式，正式而明确地宣布依服制之轻重而确定罪刑之加减是一项原则。

二、“准五服以制罪”在近代的变革

鸦片战争之后，随着国门的打开，整个中国社会的政治、经济和文化都受到了西方文明的巨大冲击，遇到了千古未有的新文明的挑战，发生了千古未有的巨变。由于战争的失败，部分国人逐渐开始对中国的历史和现状进行反思，主张引进西方制度，表现在法律上，最为突出的便是清末变法修律活动的兴起。清末变法修律涉及宪法、刑法、民法、诉讼法等多方面的内容，但对“准五服以制罪”影响最大的当然是刑法的修订。《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的刑法典，作为一部专门刑法典，原《大清律例》中的民事部分被剥离出来，其中的《丧服图》和《服制》也被删除，但原法典中有关“准五服以制罪”的刑事部分的存废却最终决定于一场有重大意义的“礼法之争”。清末礼法之争的法律载体是1906 年奏进的《刑事民事诉讼法》和1907 年奏进的《大清新刑律草案》。前者在以张之洞为代表的礼教派的猛烈攻击下，未及送到法部修订便被全盘否定了，后者经过一系列的程序和争论最后于宣统二年(1910)十二月由皇帝上谕裁定后而颁布。因此，在争论中主要是以《大清新刑律草案》为载体的。

⑴礼法之争的焦点。

双方主要是围绕“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“亲属相犯”、“亲属相隐”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“杀有服亲属”、“妻殴夫、夫殴妻”、“犯奸”、“子孙违犯教令”等内容展开争论，其中大部分涉及的是“准五服以制罪”方面的内容。

⑵《大清律例》《暂行章程》5条

面对《大清律例》这部完全改头换面的法律，礼教派仍然在旧律思维的束缚下挣扎，他们无法容忍新刑律居然对礼教只字不提，或者轻描淡写，无视尊卑等级、纲常伦纪的存在。作为维持社会运转的礼教，竟然不再受法律的保护，或者将君臣、父子、夫妇等同视之，这种落差是他们无法容忍的，于是对《大清新刑律草案》的批驳意见铺天盖地而来，在这股压力之下，以沈家本为首的修订法律馆，在草案正文之后加上了《暂行章程》5条。其具体内容是:(一)凡危害帝室罪、内乱、外患罪及杀伤尊亲属，“处以死刑者，仍用斩”（二)凡犯毁弃、盗取尸体罪，发掘尊亲属坟墓等罪，“应处二等徒刑以上者，得因其情节仍处死刑”(三)凡犯强盗罪者，也可“因其情节仍处死刑”(四)与无夫妇女通奸构成犯罪，“双方都要判处刑罚”(五)对尊亲属有犯，“不得适用正当防卫”在这五条中就有四条是与服制相关的内容，即第1 条、第2 条、第4 条和第5 条。其中规定加重卑幼犯尊长的刑罚，减轻尊长犯卑幼的刑罚，是“准五服以制罪”在亲属相犯方面的直接体现。可见，“准五服以制罪”原则并没有随着中国法律的近代化而退出中国法律史。

三、“准五服以制罪”对我国的影响

在对传统的“准五服以制罪”制度的研究中可以看到，古代倾向于把亲属间的犯罪分为三类，一是人身犯罪，二是亲属相盗，三是亲属相奸，其中相奸包括强奸和通奸。关于亲属相盗。盗窃犯罪只是财产犯罪中的一种，而财产犯罪远不止盗窃。因此，仅仅规定“亲属相盗”就显得过于狭窄，有太大的疏漏，不能全面涵盖亲属间的因财产犯罪而引起的法律问题。所以，将其改为“亲属间的财产犯罪”会更加全面妥当，更有利于运用法律的手段调整家庭中的财产关系。下面借鉴“准五服以制罪”制度对“盗窃亲属财物问题”进行探讨。

新中国1979年《刑法》中没有规定亲属之间盗窃行为如何定罪量刑的问题，但是在司法解释有过相关的规定。最早涉及此问题的是在1984年11月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理