指导性案例的浅析
浅析指导性案例的效力问题
浅析指导性案例的效力问题作者：李艳来源：《法制博览》2017年第03期摘要：指导性案例并非正式法律渊源，但具有“事实上的拘束力”，并且仅限于其“基本案情”、“裁判结果”和“裁判理由”及其背后所蕴含的裁判规则和精神。
“裁判要点”只能作为把握指导精神的辅助参考。
此外，指导性案例是否具有溯及力应当区分两种情形；而且，即便在具有溯及力时，也应当予以一定的限制。
关键词：案例指导制度；指导性案例；效力中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0166-03作者简介：李艳（1979-），女，汉族，河南安阳人，法学硕士，就职于北京市炜衡律师事务所，研究方向：法理学、宪法学与行政法学。
“指导性案例效力的性质问题，是说指导性案例对地方各级人民法院以及最高法院自己在今后审理类似案件时具有怎样的影响力。
”①也就是说，指导性案例的效力关系到指导性案例具有怎样的影响力和拘束力，进而决定了指导性案例应当如何适用以及进一步的法律救济问题。
因此，“指导性案例的效力如何，是案例指导制度的核心问题。
”②一、指导性案例整体之效力（一）规范层面《关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号，以下简称《规定》）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。
”其后，最高人民法院相关负责人在解读《规定》时指出：“指导性案例具有事实上的拘束力，法官在处理同类或类似案件时，应当充分注意、参照指导性案例。
”③然而，我国作为成文法国家，《中华人民共和国立法法》明确规定了各种法律渊源的效力及其位阶；其中，没有对于指导性案例的规定。
而《规定》作为最高人民法院发布的文件，无权修改全国人民代表大会制定的法律——《中华人民共和国立法法》。
因此，从规范层面分析，应当认定《规定》中的“应当参照”之“应当”不应解读为指导性案例属于有效的法律渊源；即指导性案例不应当在个案中作为“法律依据”进行援引，仅可以在说理部分进行援引，同时做出支持、区分甚至反对的正当性论证。
指导性案例法律效力(3篇)
第1篇一、引言随着我国法治建设的不断推进，司法实践中的案例越来越多地成为法律适用的依据。
指导性案例作为一种特殊的案例类型，其法律效力问题日益受到关注。
本文旨在探讨指导性案例的法律效力，分析其在我国法律体系中的地位和作用，并提出完善指导性案例法律效力的建议。
二、指导性案例的概念与特点1. 指导性案例的概念指导性案例是指最高人民法院、最高人民检察院等司法机关发布的具有普遍指导意义的典型案例。
这些案例通常具有以下特点：一是具有普遍性，即案例涉及的法律问题具有普遍性；二是具有代表性，即案例涉及的法律问题在司法实践中具有代表性；三是具有权威性，即案例涉及的法律问题具有权威性。
2. 指导性案例的特点（1）权威性：指导性案例由最高人民法院、最高人民检察院等司法机关发布，具有权威性。
（2）普遍性：指导性案例涉及的法律问题具有普遍性，对同类案件具有指导意义。
（3）代表性：指导性案例涉及的法律问题在司法实践中具有代表性，能够反映某一法律领域的司法实践状况。
（4）指导性：指导性案例为司法实践提供参考，有助于提高司法公正性和效率。
三、指导性案例的法律效力1. 指导性案例的法律效力概述指导性案例的法律效力是指指导性案例在司法实践中对案件裁判的影响力和约束力。
根据我国法律体系，指导性案例的法律效力主要体现在以下几个方面：（1）参照效力：指导性案例在司法实践中具有参照效力，即法官在审理案件时可以参考指导性案例的裁判结果和理由。
（2）指导效力：指导性案例对同类案件的裁判具有指导作用，有助于统一法律适用标准。
（3）示范效力：指导性案例为法官提供示范作用，有助于提高司法实践水平。
2. 指导性案例法律效力的具体表现（1）参照效力：法官在审理案件时，可以参照指导性案例的裁判结果和理由，作为裁判依据。
（2）指导效力：指导性案例对同类案件的裁判具有指导作用，有助于统一法律适用标准，减少同案不同判现象。
（3）示范效力：指导性案例为法官提供示范作用，有助于提高司法实践水平，促进司法公正。
指导性案例浅议
指导性案例浅议作者：黄梦笛奚亚一来源：《法制博览》2013年第05期作者简介：黄梦笛（1990-），女，汉族，安徽宿州市人，华东政法大学2011级宪法学与行政法学硕士研究生；奚亚一（1982-），女，汉族，上海市闵行区人，上海市闵行区人民检察院研究室书记员。
【摘要】我国的判例历史源远流长，早在秦朝就有“廷行事”，汉朝的“决事比”，宋朝的“断例”，明朝的“固事生例”及清朝的“以例断案”，民国时甚至直接称之为判例法，发展到今天的中国，虽然我国已无判例法之说，但是判例却是无处不在的，最高人民法院的案例指导制度，正是这一制度在当代的变化和发展。
指导性案例在其发展过程中出现了不少争议和问题，本文从指导性案例实施的现状和所存在的问题出发，对比域外相关判例法制度中值得我国行政审判学习与借鉴的地方，加以梳理和介绍。
【关键词】案例指导制度；指导性案例；判例法；审判A study of the Guiding Case——The Investigation and Reference of the Extraterritorial Relevant Case Law SystemHUANG Men-di，XI Ya-yi1.The East China University Politics and law，shanghai 200042；2.Shanghai minhang people？s procuratorate，shanghai201199【Abstract】 The case in China has a long history，the Qin Dynasty、the Han Dynasty、the Song Dynasty、the Ming Dynasty and the Qing Dynasty all have the analogous system.When people were in the period of the Republic of China，they even called it Case Law directly.It doesn’t have the so called Case Law in nowadays’ Chin a，but case is everywhere.The case guidance system of the Supreme People's Court，is the change and development of it.As the guiding cases have appeared many questions and disputes in the process of development，I will start from the the present situation and the existing problems of the case guidance system，and introduce the useful parts of other areas.【Key words】The case guidance system；the guiding case；the Case Law；trial确定依据是进行法律适用的基础性环节，而法律渊源又确定了法官寻找法律依据的范围，根据我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的规定，人民法院在行政诉讼中的法律适用，应当无条件的依据法律、法规（包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，此处依据自治条例和单行条例，仅适用于审理民族自治地方的行政案件时，并依据该民族自治地方的自治条例和单行条例）；有条件的参照规章；①援引司法解释；自主决定是否参考其他规范性文件；②WTO规则不直接适用于我国行政审判中，而是转化为国内法后再适用。
最高人民法院指导案例1号及分析
最高人民法院发布第一批指导性案例及浅析————1216班胡煜欣学号：12020103254 上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案，旨在解决二手房买活动中买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷。
该案例确认：居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息，却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力，即买方不得“跳单”违约；但是同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于“跳单”违约。
从而既保护中介公司合法权益，促进中介服务市场健康发展，维护市场交易诚信，又促进房买卖中介公司之间公平竞争，提高服务质量，保护消费者的合法权益。
上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案关键词民事居间合同二手房买卖违约裁判要点房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。
但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
相关法条《中华人民共和国合同法》第四百二十四条基本案情原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。
被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。
陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。
法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。
指导性案例的名词解释
指导性案例的名词解释指导性案例是指在法律实践中，以具体案件为基础的一种法律解释方式。
它通过对具体案件中权利、义务和责任等法律关系的界定，为类似案件的审理提供法律指引和借鉴，并对司法实践产生深远的指导意义。
指导性案例的产生往往源于对现有法律条文应用的疑惑和争议。
在面对一些复杂性或新颖性案件时，传统的法律条文解释可能无法完全覆盖所有情况，甚至有些情况下法律条文可能会产生歧义。
此时，法院为了能够准确、公正地审理案件，需要制定一种解释标准，以保障司法裁判的一致性，并规范公民和法人的行为。
指导性案例的解释标准主要来自于司法实践中的先例。
先例是指已经发生的判决、裁定，它们对于类似问题的解决具有借鉴和指示作用。
当类似案件出现时，法官可以参考和借鉴先例的裁判结果，以确保判决的合理性和司法公正性。
指导性案例与立法性解释相辅相成，共同构成了现行法律体系的重要组成部分。
指导性案例通过对司法实践中特定案件的规范，弥补了法律条文在适用中的一些不足，并衍生出更为细致、具体的指导原则。
而立法性解释则是由立法机关根据社会实践和需要制定的法律条文解释和指导，两者相互依存，共同构建了法律的完整体系。
指导性案例在实践中的作用不容忽视。
首先，它有助于提高司法公正性和司法效率。
指导性案例的解释减少了法官在类似案件中的判断空间，减少了司法差异，提高了司法实践的一致性和稳定性。
其次，指导性案例还能帮助公民和法人更好地了解法律，维护自身合法权益。
公民和法人在面临法律问题时，可以通过研究指导性案例来预判可能的判决结果，从而在行为上作出更明智的选择。
然而，指导性案例也存在一些争议和挑战。
首先，指导性案例并非正式法律规范，它的法律约束力相对较弱。
因此，在其他具体案件中，法官是否采纳指导性案例的解释往往存在一定的自由裁量权，可能会导致不同案件的判决结果存在差异。
其次，指导性案例的涵盖范围相对有限，无法覆盖所有可能的情况。
由于司法实践的多样性和复杂性，案件的具体情况可能会面临新的变化和挑战，这就要求指导性案例的解释和适用需要不断地与实践相结合。
高法指导性案例心得体会
高法指导性案例心得体会
今年7月1日，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》正式实施。
该司法解释共涉及十一个方面内容，其中第五条、第六条涉及到医疗损害责任。
结合高法指导性案例的精神，我将自己在工作当中的经验教训进行了梳理，并就如何区分和处理在医疗过程中是否存在过错以及是否属于医疗事故等问题谈点体会，供同仁们参考。
高法指导性案例具有较强的典型性和代表性。
它所涵盖的问题多为目前社会普遍关注的热点、难点、焦点问题，对提升各级领导机关的依法行政水平起着积极推动作用；对规范相关部门的执法活动也发挥着重要的指引作用。
因此，学习好运用好这些案例，能够很好地帮助我们树立良好形象，促使各项管理工作更加科学化、制度化、规范化，保障社会稳定、维护社会公平正义。
通过研读指导性案例，我深刻认识到学习案例必须先吃透原文精髓。
一般而言，每篇指导性案例都有一句或者几句点睛之笔。
只有准确把握其中的核心思想，才可以迅速掌握案情主旨，从而不被复杂繁琐的材料所迷惑，做出客观评判。
总之，指导性案例学习既要抓住灵魂又要吃透皮毛。
就如本文所述的两个方面：第一、“三步走”模式，即通过回顾发展历史—查找成功经验—深入剖析现状来获得启示。
第二、四大板块，即标题解读、争议焦点、专家意见、指导价值。
我们必须通过系统性、整体性地阅读，明晰案例背景，了解国家新近的改革措施，与时俱进，开拓创新，锐意进取。
但由于时间仓促，加上本身知识层次还比较低，对本案例的
把握仅限于粗浅的层面，希望在座的领导和同志们能批评指正。
最高院指导性案例
最高院指导性案例
最高人民法院指导性案例是指最高人民法院为统一裁判尺度、保障司法公正、
维护法律权威而发布的具有一定指导意义和权威性的案例。
这些案例不仅对于具体案件的审理有指导作用，更是对法律适用和司法解释的重要参考。
最高院指导性案例的发布，对于规范司法裁判、促进法治建设具有重要意义。
首先，最高院指导性案例对于统一裁判尺度具有重要作用。
在司法实践中，由
于各级法院的裁判标准存在差异，容易导致类似案件的判决结果不一，甚至出现“同案不同判”的情况。
而最高院指导性案例的发布，可以通过对相关法律条文的解释和适用，统一裁判尺度，减少司法裁判的不确定性，保障当事人的合法权益。
其次，最高院指导性案例对于保障司法公正具有重要意义。
在司法实践中，由
于法官的主观认识和裁判标准的不一致，容易导致司法裁判的主观性和随意性。
而最高院指导性案例的发布，可以通过对法律适用和司法解释的统一，保障司法裁判的公正性和权威性，维护法律的公正和权威。
最后，最高院指导性案例对于促进法治建设具有重要意义。
在司法实践中，由
于法律适用和司法解释的不一致，容易导致法律的实施和执行存在障碍，影响法治建设的进程。
而最高院指导性案例的发布，可以通过对法律适用和司法解释的统一，促进法治建设的进程，提高法治建设的效率和质量，推动社会主义法治国家的建设。
综上所述，最高院指导性案例的发布，对于统一裁判尺度、保障司法公正、促
进法治建设具有重要意义。
我们应当充分重视最高院指导性案例的发布，加强对最高院指导性案例的研究和理解，提高法官的法律适用和司法解释水平，推动司法公正和法治建设的进程。
幼儿园活动指导案例解析
幼儿园活动指导案例解析一、引言幼儿园是孩子们接受教育的第一站，旨在帮助幼儿全面发展。
在幼儿园，教师通过活动指导来引导幼儿充分参与各类活动，激发他们的学习兴趣和动手能力。
本文将结合一个具体的案例，分析幼儿园活动指导的重要性及如何设计有效的活动。
二、案例背景在一个幼儿园的班级里，有一个活动指导案例为我们提供了学习的素材。
这个案例是一个关于夏季水果的探究活动。
三、活动目标活动指导是根据幼儿需要和教育目标而设计的。
通过对这个案例的分析，我们可以看出活动的目标是引导幼儿认识夏季的水果，培养他们的观察力和动手能力，并提高他们的团队合作能力。
四、活动设计一个有效的活动需要合理的设计。
在这个案例中，教师首先布置了一个小组活动，每个小组有两个成员。
其次，教师在活动之前给每个小组发放了一份观察记录表，引导幼儿记录他们对水果的观察结果。
然后，教师准备了几种夏季的水果，并将它们放在桌上，供幼儿观察。
五、活动过程在观察的过程中，教师鼓励幼儿用手摸、用眼睛看、用鼻子闻、用嘴尝等方式来了解水果的特点。
同时，教师引导幼儿观察水果的外观、颜色、触感和气味等方面。
在观察结束后，教师组织幼儿一起讨论他们的观察结果，并将结果记录在黑板上。
六、活动反思活动指导的关键在于反思。
在这个案例中，教师在活动结束后组织了一个小组反思会议。
幼儿可以分享他们对活动的体验和感受，并就自己在观察过程中的困惑和问题向教师提问。
教师通过回答这些问题来进一步引导幼儿的思考。
七、活动评价活动的评价可以帮助教师了解活动的效果，并为今后的活动指导提供参考。
在这个案例中，教师通过观察幼儿在活动中的表现和听取他们的反馈来评价活动的效果。
教师可以发现幼儿对水果有了更深入的了解，并且他们在观察和讨论过程中积极参与和合作。
八、活动延伸活动指导并不是孤立存在的，它可以延伸到其他教育领域。
在这个案例中，教师可以引导幼儿通过绘画、手工制作等方式将他们对水果的观察成果表现出来。
这样的延伸活动可以进一步培养幼儿的创造力和想象力。
执纪执法指导性案例制度的特点、作用及完善路径
二、执纪执法指导性案例制度建立的重要意义
对规范的适用与规范文本本意所产生的张力，某种意义而言是一个必然的现象。解决这一问题的
方法是多样的，在法律领域，有立法解释、司法解释、编纂法典以及“两高”的案例指导等方式。而在党
内法规领域，相比于其他几种形式，建立执纪执法指导性案例制度具有自己独特的意义与价值。
! " "#$ "" %&'&()*+,-./0$
!"
#$
%&'()
&
./0123 )* 4567
*+,-
+
DE23 )* FG23
89:4;<=>=?@ABC+ H9DEIJKLMNO(
,
RSTUVWX )* YKWX
Z9F[\]^S_R`01abcdefghefWX+
- P(4Q
t9JKu*rvwxyz+
&&
·¸¹ )* º»
,¼9½¾·¸¹+
&(
|}¿ÀÁÂI )* |}¿ÀÁÂÃ Ä9,Å|}ÁÂ+
注：目前共发布了 "" 起案例，表格中第 $、% 是同一起。 依据目前所发布的三批指导性案例的内容，可以总结出如下特点： 第一，针对性强。在已发布的 && 起案例中，除 & 起案例是针对纪检监察部门问责本身简单泛化外， 其余 &' 起案例均是围绕执法执纪实践中出现的一些性质认定、条规适用、处理处分不精准不恰当的问 题，例如在第二批第 ( 起“崔某骗领财政惠民惠农补贴资金案”中，针对违纪行为属于个人贪腐还是优亲 厚友，指导案例不仅分析了存在两种模糊认识的原因，还进一步对应当如何认定进行了详细说理，既明 确了这一类型行为认定的标准又进行了充分论证，从而解决了分歧与困惑，具有很强的针对性。 第二，规范性强。一方面，执纪执法指导性案例制度建立本身即是依规治党、从严治党的体现，制 度的建立是由中央纪委国家监委所制定的党内法规《关于发布指导性案例的工作办法（试行）》（以下简 称《办法》）所确立的，该《办法》明确了指导性案例的标准、内容和体例等要求，并对编写和发布工作程序 作出了明确规范，使执纪执法指导性案例制度具备了充分的法理依据。另一方面，发布的每个案例结构 都由规范的五部分组成，均是按照“关键词“”执纪执法要点“”基本案情及处理结果“”指导意义“”相关条 款”的顺序规则呈现，体现出很强的规范性，便于各级纪检监察部门理解、适用指导性案例。 第三，可读性强。在组成案例的五个部分中，“关键词”便于迅速找到对应的指导案例，“执纪执法
学习指导性案例
学习指导性案例
在学习过程中，我们经常会遇到一些难以理解或者难以掌握的知识点，这时候，学习指导性案例就显得尤为重要了。
学习指导性案例是指在学习过程中，通过具体的案例来引导学生学习，帮助他们理解和掌握知识。
下面，我们将通过几个具体的案例来说明学习指导性案例的重要性以及如何有效地运用学习指导性案例。
首先，学习指导性案例可以帮助学生更好地理解和掌握知识。
比如，在学习数
学的过程中，学生可能会对某些概念感到困惑，这时候，通过具体的案例来说明这些概念，会让学生更容易理解和掌握。
例如，教师可以通过实际的问题来引导学生学习，让他们在解决问题的过程中理解和掌握数学知识。
其次，学习指导性案例可以帮助学生更好地应用知识。
在学习过程中，学生不
仅需要理解和掌握知识，还需要学会如何应用这些知识。
通过学习指导性案例，学生可以在具体的案例中学会如何应用知识，提高他们的应用能力。
比如，在学习语文的过程中，通过阅读一些优秀的作文，学生可以学会如何运用好的语言表达自己的观点，提高写作水平。
此外，学习指导性案例还可以帮助学生更好地发现和解决问题。
在学习过程中，学生可能会遇到一些难以理解或者难以解决的问题，这时候，通过学习指导性案例，学生可以学会如何分析和解决问题。
比如，在学习科学的过程中，学生可以通过实验来发现问题，并通过案例分析来解决问题，提高他们的问题解决能力。
综上所述，学习指导性案例在学习过程中起着非常重要的作用。
通过学习指导
性案例，学生可以更好地理解和掌握知识，提高应用能力，发现和解决问题。
因此，在教学过程中，教师应该充分利用学习指导性案例，帮助学生更好地学习和成长。
最高院第5号指导性案例司法应用分析(个案具体分析)
从裁判角度分析第5号指导性案例的应用情况（一）第5号指导性案例的意义最高院第5号指导性案例争议焦点主要有以下三方面：（1）苏州盐务局是否具有行政执法主体资格。
（2）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章能否设定工业盐准运证这一新的行政许可。
（3）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章能否对该行为设定行政处罚。
该案实质上主要涉及地方性法规、规章对行政许可、行政处罚的设定权及人民法院在行政诉讼中如何参照适用规章的问题。
其裁判要点包括三点：（１）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。
（２）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。
（３）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
第5号指导性案例自发布以来受到学界不少关注。
该案例的裁判要点中首次出现了对规章的“不予适用”，有的学者称之为“行政审判中参照规章的新发展”、“开启了行政审判中人民法院对规章参照适用的新阶段”1。
更有学者认为第5号指导案例的裁判要点中“不予适用”，标志着参照规章中的“个案拒绝适用说”转向“普遍拒绝适用说”，即法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。
2但是依据最高院的观点，人民法院在审理案件时具有法律规范的选择适用权。
在审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断，但是法院无权撤销、改变甚至是宣布规章无效，只能在个案裁判中对法律规范进行选择适用，即：直接依据合法的上位法对被诉具体行政行为是否合法作出认定，对于违反上位法的下位法不予适用。
31侯孟君：《行政审判中参照规章的新发展——以最高人民法院第５号指导案例为分析对象》，载《怀化学院学报》2014年第8期。
指导案例的涵义和特点
指导案例的涵义和特点
指导案例的涵义
指导案例是指在法律领域中，通过审理和判决法院案件的过程所形成的具体案例。
这些案例不仅对具体案件有具体的适用性，而且对类似案件的判断和决策提供了指导和参考。
指导案例是司法实践中的一个重要组成部分，具有着重要的法律意义。
指导案例的特点
指导案例具有以下几个特点：
1. 具体性：指导案例是针对具体案件产生的，其中包含了案件当事人的具体情况、事实经过以及法官的判决结果。
这些具体的案例细节对后续的类似案件提供了明确的指导。
2. 指导性：指导案例通过裁判文书形式，对类似案件的相关问题提供了具体的指导和决策。
这些指导性的案例可以帮助律师、法官和诉讼当事人更好地理解和适用法律规则。
3. 可参考性：指导案例的判决结果可以作为其他类似案件的参考，帮助当事人预测案件的结果和法律适用。
尽管指导案例没有强制约束力，但其在司法实践中的重要性不容忽视。
4. 更新性：指导案例是法律发展的产物，随着法律的变化和新的案件审理，旧的指导案例会被新的案例所取代。
法律界应密切关注最新的指导案例，并随时调整和适应法律发展的需要。
5. 形成程序：指导案例的形成过程通常经历起诉、审理、辩论和判决等程序。
这些程序保证了案件的公正、公平和合法性，从而增加了指导案例的可信度和权威性。
因此，指导案例在法律实践中具有重要的意义，能够为律师、法官和诉讼当事人提供有力的法律指引和决策依据。
《民事审判指导与参考》第66辑指导性案例
《民事审判指导与参考》第66辑指导性案例1、认定夫妻共同财产涉及父母为子女买房出资性质如何确定【案情简介】叶某与刘某婚姻存续期间，叶某的父母全额出资为其购买房屋，房屋登记在夫妻双方名下。
后刘某起诉要求离婚，要求分割房屋。
一审法院判决叶某与刘某离婚，认定案涉房产属于夫妻共同财产。
叶某不服提出上诉，在此期间叶某父母向另一法院起诉叶某，主张购房款系借款，双方迅速达成调解，法院调解书确认购房款为借款，后叶某在二审中以调解书为依据主张购房款为夫妻共同债务。
一审笔录中法院询问双方有无共同债务，双方均回答没有。
二审中叶某提供了自己书写的“借据”，刘某认为该借据系离婚期间后补的。
【法院处理】二审法院认为购房款系赠与性质，案涉房产系夫妻共同财产。
【最高人民法院民一庭意见】离婚诉讼中，夫妻一方持有婚姻存续期间一方所欠债务的生效法律文书，主张该债务为夫妻共同债务的，不宜直接将该法律文书作为认定夫妻共同债务的依据，对于夫妻共同债务的认定应加强举债一方的举证责任，其应当能够证明所借债务用于夫妻共同生活、经营或者基于夫妻双方的合意。
2、双方存有其他法律关系，仅凭付款凭证不能认定为民间借贷【案情简介】张某与王某的母亲李某系甲公司股东，王某系该公司工作人员，负责公司财务报销，张某与王某系乙公司的股东。
王某在对上述公司的工作中以自己名义的银行卡办理转账。
2007年12月张某通过银行转帐方式转入王某账户80万元。
2009年11月王某向张某发送短信：房子还给你，前提是把XX公司股份变更完毕。
张某于2010年8月向法院提出诉讼，称借款80万元给王某，借款期限一年，要求王某归还80万元借款本息。
王某称双方为合作关系，转账系经济往来，不是借款，给张某的短信内容仅仅为房屋归还，不涉及借款，要求驳回张某诉讼请求。
【法院处理】一审法院认为张某称向王某借款80万元，应当承担举证责任，短信并不涉及借款内容，在双方存在合作关系、张某没有提供充分证据的情况下，不宜认定为借款关系，不能排除其他经济往来，判决驳回张某诉讼请求。
指导性案例浅议
指导性案例浅议作者简介：黄梦笛（1990-），女，汉族，安徽宿州市人，华东政法大学2011级宪法学与行政法学硕士研究生；奚亚一（1982-），女，汉族，上海市闵行区人，上海市闵行区人民检察院研究室书记员。
【摘要】我国的判例历史源远流长，早在秦朝就有“廷行事”，汉朝的“决事比”，宋朝的“断例”，明朝的“固事生例”及清朝的“以例断案”，民国时甚至直接称之为判例法，发展到今天的中国，虽然我国已无判例法之说，但是判例却是无处不在的，最高人民法院的案例指导制度，正是这一制度在当代的变化和发展。
指导性案例在其发展过程中出现了不少争议和问题，本文从指导性案例实施的现状和所存在的问题出发，对比域外相关判例法制度中值得我国行政审判学习与借鉴的地方，加以梳理和介绍。
【关键词】案例指导制度；指导性案例；判例法；审判a study of the guiding case——the investigation and reference of theextraterritorial relevant case law systemhuang men-di，xi ya-yi1.the east china university politics and law，shanghai 200042；2.shanghai minhang people？s procuratorate，shanghai201199 【abstract】 the case in china has a long history，the qindynasty、the han dynasty、the song dynasty、the ming dynasty and the qing dynasty all have the analogous system.when people were in the period of the republic of china，they even called it case law directly.it doesn’t have the so called case law in nowadays’ china，but case is everywhere.the case guidance system of the supreme people’s court，is the change and development of it.as the guiding cases have appeared many questions and disputes in the process of development，i will start from the the present situation and the existing problems of the case guidance system，and introduce the useful parts of other areas.【key words】the case guidance system；the guiding case；the case law；trial确定依据是进行法律适用的基础性环节，而法律渊源又确定了法官寻找法律依据的范围，根据我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的规定，人民法院在行政诉讼中的法律适用，应当无条件的依据法律、法规（包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，此处依据自治条例和单行条例，仅适用于审理民族自治地方的行政案件时，并依据该民族自治地方的自治条例和单行条例）；有条件的参照规章；①援引司法解释；自主决定是否参考其他规范性文件；②wto规则不直接适用于我国行政审判中，而是转化为国内法后再适用。
正当防卫：指导性案例以及研析(陈兴良)
正当防卫：指导性案例以及研析陈兴良*内容摘要：关于正当防卫在犯罪论体系中的地位，是一个涉及对正当防卫性质正确理解的重要问题。
在我国司法实践中，对于正当防卫及防卫过当案件的认定，“四要件”由于在犯罪论体系与排除社会危害性行为这两者之间是互相分离的，因此在否认存在正当防卫或者防卫过当的时候，往往不是否认其行为不符合正当防卫的要件，而是指认其符合犯罪构成要件。
而采用“三阶层”的犯罪论体系在处理正当防卫等违法阻却事由问题上，具有合理性，可供我们借鉴。
因此，采用不同的犯罪论体系，因为正当防卫在犯罪论体系中的地位不同，这对于正确认定正当防卫及防卫过当都会产生影响，对此必须加以注意。
关键词：正当防卫指导性案例四要件三阶层一正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。
根据刑法第20条第1款关于正当防卫概念的规定，正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。
现在分述如下：（一）防卫意图正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。
因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。
所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。
因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：（1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。
这里所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。
因此认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。
没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。
（2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。
正当*北京大学法学院教授，博士生导师。
本文是作者担任首席专家的2010年度国家社会科学基金重大招标项目（项目批准号：10zd&044）“中国案例指导制度研究”的阶东方法学2012年第2期防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。
浅析指导性案例与司法解释的不同
浅析指导性案例与司法解释的不同作者：王牧阳来源：《卷宗》2018年第09期摘要：案例指导制度是最高法院进行的一项司法改革制度，案例指导制度区别于司法解释，亦不同于国外判例，只有正确区分指导性案例与司法解释的不同，才能使其在司法实践中发挥各自积极的作用。
关键词：指导性案例；司法解释；法律适用在我国，司法解释和案例指导制度在一定程度上发挥着较为相似的作用，比如两者都可以弥补制定法的一些不足。
但是不能因为两者在功能上有一定的相似性，就得出案例指导制度是司法解释的新形式这一结论，两者之间的差异性也是我们不能忽视的。
一、指导性案例与司法解释的创制主体不同2010年最高院发布的《规定》第一条明确规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。
”此项规定明确了最高院是确定并发布指导性案例的唯一主体。
但发布主体不同于创制主体，《规定》第四条和第五条以及《实施细则》的第四条和第五条明确了指导性案例的“发现”主体是非常广泛的，但发现之后需要向各级人民法院申请或者是向案例指导办公室提出建议，在一开始进行建议，经历层层筛选以及最后被最高法院审委会确定，这些过程都没有脱离我国的法院系统，并且推荐的案例都是各级法院审判的实际案例。
因此，指导性案例的创制主体是我国的各级人民法院，确定主体是最高法院审委会，发布主体仅仅是最高院。
根据上文阐述，我国最高司法机关均享有司法解释权，即司法解释的主体不仅包括最高人民法院，而且还包括最高人民检察院。
虽然在司法解释起草的过程中，最高法和最高检需要深入下级机关调研并征求意见，使下级机关的观点有机会被司法解释所吸收，但下级机关的法律观点能否为司法解释所吸收或者上升为司法解释是被动的。
经过上述分析，我们可以发现：指导性案例的确认和发布主体都是最高院，但创制主体除了最高院还包括各级人民法院。
但司法解释的创制主体仅仅是最高法和最高检，地方各级人民法院无法成为司法解释的创制主体。
浅析最高院指导案例76号：“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案”
浅析最高院指导案例76号：“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案”最高院指导案例76号：“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案”是一起具有典型性和指导意义的行政案件。
该案件涉及到萍乡市亚鹏房地产开发有限公司与萍乡市国土资源局之间的行政协议纠纷，公司方面因为国土资源局不履行协议而提起行政诉讼，最终该案经过各级法院审理后被作为指导案例在最高院进行了审理。
本文将对这一案例进行浅析，以期帮助读者更好地了解本案的背景、争议焦点、法律问题和最高院的审理意见，对于本案及类似案件的处理具有一定的参考价值。
一、案情回顾萍乡市亚鹏房地产开发有限公司与萍乡市国土资源局之间在土地开发项目上签订了行政协议，约定了双方的权利和义务。
然而在项目进行中，国土资源局未能履行协议中的规定，导致公司方面遭受了一定的损失。
为了维护自身的合法权益，公司决定向法院提起行政诉讼，要求国土资源局履行协议并赔偿损失。
二、争议焦点本案的争议焦点主要集中在国土资源局的行为是否构成不履行行政协议的违法行为，以及公司方面是否具有相关的权利要求。
在法律层面上，需要考虑的问题包括：国土资源局是否存在违法行为，其行为是否构成了不履行行政协议的违法行为；如果存在违法行为，公司方面的权利要求是否合法、合理，以及要求的范围和方式是否符合法律规定。
三、法律问题在对本案进行法律分析时，需要考虑到以下几个方面的法律问题：1. 不履行行政协议是否构成违法行为根据我国《行政诉讼法》的相关规定，行政机关不履行行政协议的行为是否构成违法行为需要符合一定的条件，包括协议的合法性、行政机关的履行义务等。
需要对协议的合法性、具体的履行义务和行为进行分析，判断国土资源局的行为是否构成了不履行行政协议的违法行为。
2. 公司方面的权利要求是否合法、合理公司方面的权利要求，包括要求国土资源局履行协议和赔偿损失，需要符合法律规定并具有合法性和合理性。
法律法规指导性案例范文(3篇)
第1篇一、基本案情原告：某市消费者协会被告：某市房地产公司案由：虚假宣传二、事实与理由（一）事实某市房地产公司（以下简称“被告”）于2022年3月在其公司官网、微信公众号等平台发布了一系列房地产广告，宣传其开发的某住宅小区。
广告内容主要包括：1. 小区地处市中心，交通便利，周边配套设施齐全；2. 小区绿化率达到40%，环境优美；3. 小区户型设计合理，空间宽敞；4. 小区物业服务优质，收费标准合理。
消费者王某在看到广告后，认为该小区符合其购房需求，遂与被告签订购房合同，购买了一套住宅。
然而，王某在入住后发现，广告中宣传的市中心、绿化率、户型设计、物业服务等方面与实际情况存在较大差距。
例如：1. 小区地处市中心边缘，距离市中心较远，交通不便；2. 小区绿化率实际仅为20%，与广告宣传不符；3. 小区户型设计不合理，空间狭小；4. 小区物业服务较差，收费标准过高。
王某认为被告的行为构成虚假宣传，遂向某市消费者协会投诉。
（二）理由1. 被告在其广告中宣传的内容与实际情况不符，存在虚假宣传行为。
根据《中华人民共和国广告法》第二十八条的规定：“广告内容应当真实、合法，不得含有虚假、夸大或者误导消费者的内容。
”2. 被告的广告行为侵犯了王某的知情权和公平交易权。
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条的规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。
”3. 被告的广告行为扰乱了房地产市场秩序。
根据《中华人民共和国广告法》第五十二条的规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布，处以罚款，并可以吊销广告发布许可证。
”三、法律依据1. 《中华人民共和国广告法》2. 《中华人民共和国消费者权益保护法》3. 《中华人民共和国合同法》4. 《中华人民共和国民法典》四、判决结果某市消费者协会认为，被告的行为违反了《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，侵犯了王某的知情权和公平交易权。
指导性案例的法律要旨(3篇)
第1篇一、引言随着我国法治建设的不断深入，指导性案例在司法实践中发挥着越来越重要的作用。
指导性案例不仅具有示范和引领司法实践的作用，而且对于统一法律适用标准、提高司法公信力具有重要意义。
本文旨在分析指导性案例的法律要旨，为我国指导性案例制度的完善提供参考。
二、指导性案例的法律要旨1. 指导性案例的定义指导性案例是指最高人民法院、最高人民检察院发布的，具有普遍适用性和示范意义的典型案例。
这些案例在法律适用、证据认定、程序公正等方面具有典型性，对司法实践具有指导作用。
2. 指导性案例的法律要旨（1）明确法律适用标准指导性案例的法律要旨之一是明确法律适用标准。
通过指导性案例，最高人民法院、最高人民检察院对法律条文进行解释和适用，为各级法院、检察院提供明确的法律依据。
这有助于统一法律适用标准，减少法律适用争议，提高司法公正。
（2）规范司法实践指导性案例的法律要旨之二是规范司法实践。
指导性案例对司法实践中存在的问题进行纠正和规范，促使司法人员提高法律素养和业务能力。
同时，指导性案例有利于推动司法改革，提高司法效率。
（3）强化程序公正指导性案例的法律要旨之三是强化程序公正。
指导性案例强调程序公正，要求司法人员在审理案件过程中严格遵守法律程序，保障当事人合法权益。
这有助于提高司法公信力，增强人民群众对司法的信任。
（4）弘扬社会主义核心价值观指导性案例的法律要旨之四是弘扬社会主义核心价值观。
指导性案例在审理案件过程中，注重体现社会主义核心价值观，如公平正义、诚信友善、敬业奉献等。
这有助于引导全社会树立正确的价值观念，推动社会主义法治建设。
（5）促进司法公开指导性案例的法律要旨之五是促进司法公开。
指导性案例的发布和适用，有助于提高司法透明度，让人民群众了解和监督司法工作。
这有助于增强司法公信力，推动司法民主。
三、指导性案例制度完善建议1. 完善指导性案例的选编和发布机制为了提高指导性案例的质量和权威性，建议建立科学的选编和发布机制。
试论指导性案例的“指导性”
试论指导性案例的“指导性”一、概述指导性案例作为司法实践中的重要组成部分，其“指导性”的内涵与外延在实践中具有广泛而深远的影响。
本文旨在深入剖析指导性案例的“指导性”特征，探讨其在司法裁判中的具体应用及其所发挥的重要作用。
指导性案例，顾名思义，即具有指导意义的典型案例。
在司法实践中，指导性案例往往被视为一种重要的法律渊源，对于类似案件的裁判具有重要的参考价值。
指导性案例的“指导性”主要体现在以下几个方面：指导性案例为法官提供了具体的裁判思路和方法，有助于统一司法尺度和裁判标准指导性案例为当事人提供了可预期的裁判结果，增强了司法公信力指导性案例对于推动法治建设、促进社会公平正义具有积极作用。
指导性案例的“指导性”并非绝对，其适用范围和效力层级需要结合实际情况进行具体分析。
同时，指导性案例的遴选、发布以及适用过程中也存在一些问题，如案例的代表性、典型性不足，适用过程中的主观性、随意性较大等。
本文将进一步探讨如何完善指导性案例制度，提高其“指导性”的实效性和可操作性。
指导性案例的“指导性”是司法实践中不可忽视的重要方面。
通过深入分析其内涵与外延，我们可以更好地理解其在司法裁判中的价值和作用，为完善我国司法制度提供有益的参考。
1. 指导性案例的概念与背景指导性案例，作为法律领域的一种特殊存在，其核心在于“指导性”这一特质。
它不仅是对既往司法实践经验的总结与提炼，更是对未来类似案件处理的指引和规范。
指导性案例的出现，旨在弥补成文法固有的局限性和滞后性，通过具体的案例来阐释和补充法律条文，使得法律适用更加精准、公正和高效。
从背景上看，指导性案例的兴起与发展，是司法实践与法律理论不断深化的结果。
在司法实践中，随着案件数量的不断增多和案件类型的日益复杂，法官在适用法律时面临着越来越大的挑战。
而成文法往往难以涵盖所有可能出现的情况，这就需要借助指导性案例来提供具体的操作指南。
同时，法律理论的发展也为指导性案例的产生提供了理论支撑，使得指导性案例在司法实践中具有更强的说服力和权威性。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
指导性案例的浅析刘晶李昂摘要2010年最高人民法院和最高人民检察院分别出台了《关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度的正式建立。
截止2016年3月，最高法院已经发布了11批56个指导性案例，在指导性案例在实行的过程中，对于它的地位争议一直不断。
本文将从中国的指导性案例与国外判例的比较、与司法解释的比较及与“法官造法”的比较中，总结分析指导性案例的效力及其在中国法律体系中的地位。
关键词指导性案例判例司法解释法官造法效力一、我国的指导性案例与国外的判例“案例指导制度”在两大法系中均不存在，这是一项具有中国特色的司法制度。
中国不承认先例或判例，而把它称之为指导性案例。
虽然它与国外的判例一样，对于法院后期的判决具有一定的“指导”作用，但更多的是一些区别。
（一）英美法系国家又被称为“判例法”国家，法院的判决被当作与制定法具有相同效力的“法律”，“判例”具有法院地位在判例法国家形成了一整套创造、借鉴、遵循及规避判例的法律制度，其中“遵循先例”是其根本原则，即在遇到与本级或上级法院已经生效的判决所处理过的问题，把之前法院所作的判决作为直接法律依据。
（二）从严格意义上讲，传统大陆法系国家没有判例制度例如，在法国，判例不是正式法源，不能作为法律依据，但法官和律师在解决案件时都会遵从已有的判例。
在实际的法律实践中，大陆法系对判例的重视程度早已超出了我们的传统看法。
德国虽为传统大陆法系国家，但判例具有重要的论理作用，尤其是在行政领域，具有事实上的拘束力。
所以，大陆法系国家虽不承认判例是法律渊源的一种，且不具有普遍的拘束力，但在实践中仍然承认判例对目前案件的一般性约束力。
（三）我国的指导性案例不是正式的法律渊源，法律也未赋予其普遍的拘束力对于大陆法系的判例，下级法院要遵循，否则上级法院在复审下级法院的判决时必然会将其撤销，但我国并未作出对下级法院不遵守指导性案例所作的判决将会被上级法院撤销的规定。
因此，我国虽然属于大陆法系国家，但我国的指导性案例并不同于大陆法系的判例，指导性案例是符合中国现行的立法体制和司法制度的具有中国特色的法律适用制度。
二、指导性案例与司法解释指导性案例和司法解释都是具有中国特色的司法制度，对统一法律适用和促进法律发展具有重要作用，这两种制度既相互区别又相互作用。
（一）指导性案例与司法解释的法律效力不同司法解释是最高法院根据法律的授权，在法律规定的范围内经法定程序制定的，它具有法源地位且具有普遍的约束力。
指导性案件并不是由最高法院直接审理的，它是最高法院对各级人民法院审理的案件中典型案件的选取、编发，基层法院也可以成为指导性案例的最初制定主体。
它不具有法源地位，也不直接具有拘束力，只有经过最高人民法院的批准，才有参照效力。
并且，由于法律效力的不同，它们在裁判文书中所处的位置也不同。
《最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定》第四条明确规定“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。
对于应当适用的行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例，可以直接引用”。
虽然我国法律对是否可以直接引用指导性案例没有明文规定，但从最高检察院新出台的《关于案例指导工作的规定》中明确指导性案例不能作为直接法律依据可以看出，指导性案例只可作为裁判说理的依据而引用。
法官在办理案件时可以参照相关的指导性案例作为说理根据，但不能将其代替法律或司法解释作为直接法律依据。
（二）指导性案例与司法解释具有相互补充的作用一方面，指导性案例是司法解释的具体化。
司法解释是最高法院根据法律授权对审判工作中具体应用法律所作的具有普遍适用效力的解释，它一般是因立法的不明确性或缺陷性而制定的，并且针对的是一些具有普遍性的社会问题。
法律本身是抽象的，而大量的司法解释为了具有普遍的适用性其解释仍然是抽象的，是由大概念到中概念的抽象。
而指导性案例是法官在审判活动中具体问题具体分析在个案的基础上作出的，它将细化的规范在具体个案中完成事实与规范的结合，并使法官在以后的审理过程中，可直接将充实和细化后的概念适用于类似案件。
另一方面，指导性案例是司法解释的来源之一。
司法解释存在的基础在于解决因法律的稳定性、滞后性与社会生活变化性之间的差异导致的法律适用困难问题，这些问题首先是通过法官在审理案件的过程中反映出来的。
如同法律不是万能的，不能解决所有的社会问题一样，对法律文本进行解释的司法解释虽然可以在一定程度上弥补立法的缺陷与不足，但也不可避免的具有制定法抽象性、滞后性的特点，对于出现的新型案件常会出现难以适用的情况。
而指导性案例一般属于社会中典型的疑难案件，是对实践中出现的新情况、新问题的及时反映。
所以，司法解释可以通过对指导性案例所反应出的新的矛盾加以总结提炼，及时推出新的司法解释，更好地指导全国各级人民法院的审判工作。
总之，指导性案例是不同于司法解释的，是一种独立于立法和司法解释之外具有补充性的法律适用机制。
如果把指导性案例视为司法解释的一种形式，则意味着已经赋予指导性案例法定的拘束力，也无需再为其法律地位而产生争议。
三、指导性案例与“法官造法”英美法系与大陆法系有一个明显的区别就是英美法系的法官不仅是司法者，还在一定程度上承担了立法者的角色，而大陆法系的法官一般情况下只是一个司法者。
英美法系国家承认“法官造法”，是“判例法”国家，大陆法系国家受传统的三权分立思想的影响大多否认“法官造法”，是典型的“书面法”国家。
“法官造法”即司法者造法，是对于立法者造法而言的。
立法者造法是指由立法机关按照法定程序制定出的具有普遍适用性的法律，而司法者造法则是指法官在审判具体个案时针对个案适用的法律。
立法的疏漏和不完善、社会的发展导致的新问题无明确的法律可依或使用原来的法律已经显失公平，这些问题的存在使我们不管是否承认，实际上大量的新案件的判决都包含了对法律的新解释。
法律的稳定性和可预测性要求法官必须严格遵守法律，不可轻易造法，但法律所追求的公平正义又要求当法律的适用出现不公时，法官有义务及时作出合理的解释，从这个方面讲，“法官造法”符合法律本身的要求。
德国拉伦茨认为法官造法的范围不仅包括法律内的续造，还包括超越法律的法的续造。
在英美法系中，法官拥有较大的自由裁量权，当具体案件事实超越了原来立法，法官可以超越法律在整体法秩序的大框架之内创造法律，这是对法律的续造。
而我国的法官根据《宪法》和《立法法》的规定并未没有创制法律的权力，法官日常的大部分工作是遵守法律并在法律允许的范围内对其进行解释。
在我国，“法官造法”更多地是指法律解释，法官每一次审理案件适用法律的过程都是对法律的解释。
当法律出现漏洞、模糊或矛盾时，法官要立足于法律规范或立法者本意的范围内进行法的解释，将法律规范体系补充完整。
在这种大背景下，具有中国特色的指导性案例与国外的判例在产生后即当然具有效力并创制法律不同，它是在法律框架内“发现”法律。
从目前所发布的指导性案例来看，多为法律解释型的案例，并未涉及新法的创造。
指导性案例仍是以服从法律规范为前提，然后通过对法律的正确解释和适用，使抽象的概念更具体、更具操作性。
四、指导性案例的效力每项制度的设计都要发挥一定的作用、具有一定的约束力，否则只为一纸空文。
从《人民法院五年改革纲要》第14条对典型性案件的指导作用定位于“参考”，到《人民法院第二个五年改革纲要》将指导性案例的作用定位于“指导”，再到最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条的“应当参照”，指导性案例的效力在不断地加强。
由于《规定》使用的是“应当参照”而不是“必须参照”，其既包括了刚性的“应当”，又包含“参照”的柔性要求，引发了对指导性案例的效力的不同理解。
“参照”似乎意味着不具有约束力，仅限于“比照援用”、“借鉴”，但“应当”又表明了对法院一定的强制性义务。
例如最高法院在其《关于发布第一批指导性案例的通知》中明确要求下级法院要严格遵守指导性案例，在《规定》的实施细则中也规定指导性案例对审理类似案件具有普遍指导意义。
从这些规定中可以看出最高法院的态度是：指导性案例虽不具有绝对的法律效力，但它是最高人民法院审委会讨论决定的，具有一定的事实上的拘束力，可以作为裁判理由来引用。
而所谓的事实上的拘束力，是指法官在审理案件时，对指导性案例“必须”充分关注，在没有充分且正当的理由明显背离指导性案例并造成裁判不公，将面临不利后果。
这种不利后果表面上看是因为没有遵循指导性案例，实质上却是因为未依照指导性案例正确适用法律而违反了法律规定。
对于用语模糊的“应当参照”的规定，表明最高最高人民法院既想通过指导性案例来细化法律规定和弥补法律漏洞，解决现实中“同案不同判”问题，又担心被指责超越司法权限的矛盾心理。
由此可见，我国的指导性案例具有一定的影响力，但由于法律规定的欠缺，其没有强制效力，难以左右司法，未能发挥其实际功效。
五、结语最高院的指导性案例不同于英美法系中的判例，不具有法源地位，不具有普遍的拘束力。
与同由最高法院发布的司法解释相比，它们的存在并不矛盾，二者虽然都是对法律的一种解释，但二者的法律效力不同。
英美判例法的形成是法官不断造法的过程，指导性案例的实行虽然借鉴了判例法国家的经验，但不能由于二者具有一定的相似性而推定中国的指导性案例完全等同于国外的法官造法，指导性案例的实质是对法律的一种解释。
最后，“应当参照”的规定表明指导性案例具有一定的拘束力，但具体的拘束力如何，还有待于我国立法的进一步完善。
注释：张志铭.司法判例制度构建的法理基础.清华法学.2013（6）.参考文献：[1]胡云腾、于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究.法学研究.2008（6）.[2]夏晓慧.论司法解释与指导性案例的关系.广西政法管理干部学院报.2009（1）.[3]何家弘.论法官造法.法学家.2003（5）.[4]张其山.司法三段论的结构.北京大学出版社.2010.[5]李学成.指导性案例的法源意义与确认路径——以最高人民法院公布的私法性指导性案例为研究对象.北方法学.2014（6）.。