论刑法中的伴随行为(一)

论刑法中的伴随行为(一)
“内容提要”伴随行为是犯罪的一种特殊形态。

对于伴随行为的刑事责任，新刑法并没有完全按照数罪并罚的原理来规定，其中有的规定并不合理。

作者认为，伴随发生的两个或两个以上可以独立构成犯罪的行为，不论是其客观上的危害程度，还是行为人主观上的罪过程度，都比只实施其中一个行为要严重，因而不论是否实行数罪并罚，都应当承担较重的刑事责任。

“关键词”伴随行为/行为个数/数罪并罚/合理性
“正文”
在犯罪行为的实施过程中，当一个行为伴随着另一个行为而发生时，如何解决这两种行为的刑事责任，是刑事司法实践中经常遇到的问题，也是刑法理论中应当着力研究的一个问题。

对于这种情况，在理论上，学者们通常是用罪数理论来解决行为人的刑事责任问题的。

但是我国1997年修订的新刑法，并不完全是按照传统的罪数理论来解决伴随行为刑事责任的。

仔细研究新刑法中对伴随行为刑事责任的规定，有利于丰富罪数理论，更好地解决伴随行为的刑事责任，同时也有利于进一步完善我国刑法关于伴随行为的立法。

一、伴随行为的界定
正确认识伴随行为，需要明确三个概念：
1.行为
行为是刑法中最重要、最核心的概念之一。

从最一般的意义上讲，行为就是人的举止行动，就是人以自己身体的动静作用于客观外界的事物从而引起一定变化的现象。

行为具有客观性的特征，能够在现实社会生活中留下自己的足迹并对现实社会产生一定的影响，因而能够为人们所认识和评价。

在心理学上，行为被区分为有意识的行为和无意识的行为。

有意识的行为是人在自己的意志支配下有意选择的行为，包括为了达到一定目的而有计划有步骤地实施的行为、临时起意而实施的行为、在目的行为的实施过程中作为对某些情况的处置而实施的行为等；无意识的行为是指不受意志支配的行为，包括作为条件反射的行为、在各种外力作用下迫不得已而为的行为、在暂时性无意识状态下所为的行为，以及精神病人在不能辨认或控制的状态下实施的行为等。

在社会学上，行为被认为是人类独具的特征，是人区别于动物的标志之一，因而行为被界定为一定思想支配下的活动。

不受思想支配的人体动静不具有人类行为的特征，所以被排除在行为概念之外。

按照社会学的标准，行为被划分为有益于社会的行为、有害于社会的行为和没有社会学意义的行为。

并且，在社会学上，行为并不仅仅局限于自然人的行为，一个社会组织、一个国家通过一个或若干个自然人的活动来实现其意志的行为，通常被视为该组织或该国家的行为。

在刑法理论上，不同的学者往往以不同的理论为基础来解释行为概念。

如自然行为论认为，行为是由于神经心理的刺激所引起的身体活动过程，行为的要素是由发动于外界的身体活动与随之而引起的外界变化构成的。

社会行为论认为，刑法上的行为是指具有社会意义的有意识的身体动静和在现实社会中的因果关系，因此人在社会环境中的各种举动，只有对社会有意义时才能视为行为。

目的行为论认为，目的性是人类行为的本质，因此刑法上的行为应当是由目的所决定的意志支配的具有实在意义的统一体。

在我国刑法理论界，过去人们常常把刑法上的行为解释为“表现人的意识和意志，具有社会危害性，按照刑法规定应受刑罚处罚的行为”。

这种理解，实际上是把心理学、社会学和刑法学结合起来解释行为概念的，但是这个行为概念实际上所指的是构成犯罪的行为，其中包含了犯罪构成的四个要件。

所以学者们在研究论述作为犯罪构成要件之一的客观方面时，逐渐使用“危害行为”即“表现人的意志或意识，危害社会的行为”（注：高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第101页。

）来界定刑法上的行为概念，以区别于符合犯罪构成全部要件的犯罪行为。

2.行为的个数
如上所述，行为在客观上表现为身体的动静，但是并不是身体的每一个动静都是刑法上的一个行为。

在刑法中，一个行为，可能是由身体的一个动静与特定的条件相结合构成的，也可能是由若干个身体举动组合而成的，不能把一个行为等同于身体的一个动静。

这样一来，就出现了一个问题：如何认定特定行为是一个行为还是数个行为？在一个行为过程中是否存在着伴随行为？
与对行为概念的不同理解相联系，在学术界，对行为个数的认定，亦存在着分歧。

有的学者认为，刑法上的行为是表现人的意识或意志的行为，所以基于一个意思决定而为的行为，是一个行为；基于数个意思决定而为的行为，就是数个行为。

有的学者认为，行为是人的意志或意志通过身体的动静作用于客观外界的活动，其中包含了三个不可或缺的要素，即意思决定、身体动静和结果，因此，区分行为的单复数应该以这三者的统一为标准，基于一个意思决定，实施一个或数个身体动作，产生一个结果的，是一个行为；基于数个意思决定或一个概括的意思决定，实施数个身体动作，产生数个结果的，就是数个行为。

有的学者认为，行为的单复数，应该以行为所符合的犯罪构成的次数来决定，数个身体动作，一次符合犯罪构成的，是一个行为；两次符合犯罪构成的，就是两个行为。

其实，刑法中讨论行为的个数，是在两个前提下进行的。

其一是在排除了意识因素的前提下讨论行为个数的。

在讨论行为的个数之前，首先假定所要讨论的所有行为都是有意识的行为，至于其主观上是故意还是过失以及故意或过失的内容是什么，在所不问。

其二是作为刑事责任的客观基础来讨论行为个数的。

这种行为在法律评价上具有危害社会的性质，但又不是作为符合犯罪构成的全部要件的犯罪行为来讨论，而是作为犯罪构成要件之一即客观要件中的“危害行为”来讨论的。

因此，认定行为的个数，既不能脱离刑法中规定的具体犯罪的行为特征来区分行为个数，不论用自然行为论或目的行为论的标准来认定行为的个数，也不论用是否符合犯罪构成的四个要件来衡量行为的个数，把行为的个数等同于犯罪的个数。

按照这种理解，刑法上的行为个数，是根据刑法规定的行为特征来界定的。

刑法在规定每个具体犯罪时，都明确规定了一个或一个以上可以独立存在的行为要素。

这些行为要素或其组合，在规定条件下便构成各个独立的犯罪。

例如，刑法第170条规定的伪造货币罪，就是由“伪造货币”一个行为构成的，而刑法第171条第3款则包含了三个行为，即“伪造货币”的行为、“出售”伪造的货币的行为、“运输”伪造的货币的行为。

因此，认定行为的个数，应当根据刑法中规定的各个行为要素的特征，结合具体案件的情况来确定，而不能人为地或想当然地划分行为的个数。

在一个行为过程中，如果只有一个符合刑法规定的行为特征的，就是一个行为；如果具有数个符合刑法规定的行为特征，就是数个行为。

3.行为之间的关联性
从实践中看，在犯罪过程中，行为人往往不只是实施刑法中的一个行为。

当一个犯罪过程中出现数个行为时，如果这些行为之间彼此没有任何联系，我们当然只能就各个行为来认定其是否构成犯罪。

但是如果这些行为彼此之间具有一定的关联，我们就不能孤立地认定各个行为是否构成犯罪，不能孤立地讨论各个行为的刑事责任问题。

正是针对这后一种情况，笔者提出了伴随行为的理论。

所谓的“伴随行为”，是指在一个犯罪过程中相伴发生的两个或两个以上彼此相关的行为。

“相伴发生”，是指两个或两个以上行为，在实施的时间上，具有同时性或相继性，即发生在同一个过程或者一个行为实施终了又接着实施另一个行为；在行为的主观方面，具有同一性或包容性，即行为人是在同一个犯罪故意的支配下实施两个或两个以上行为的，或者行为人实施两个或两个以上行为的主观内容虽然不同，但是其中一个包含了另一个或者允许另一个的存在；在行为的客观方面，具有关联性，即两个或两个以上行为在客观上具有内在的联系，或者具有因果关系，或者具有目的关系，或者具有条件关系。

如果是完全独立、没有任何联
系的两个行为，就不是本文所讨论的“伴随行为”。

“两个行为”，是指在刑法中每一个都具有独立意义的行为。

“两个行为”，就是其中的每一个都能反映人的意识或意志，都具有社会危害性，并且都是在刑法典中作为独立要素出现的身体动静。

两个行为，可能是两个独立的举动，也可能是由若干个举动组合而成的刑法中规定的两个行为要素。

从司法实践中看，伴随行为可能出现在如下三种情况：（1）犯罪行为与非犯罪行为相伴随。

即在一个犯罪行为的实施过程中，伴随实施了另一个不构成犯罪的行为，或者在一个非犯罪的行为过程中，伴随实施了另一个构成犯罪的行为。

（2）犯罪行为与犯罪行为相伴随。

即在一个犯罪行为的实施过程中，伴随实施的另一个行为本身也是可以独立构成犯罪的行为。

（3）个人行为与单位行为或他人行为相伴随。

即在单位犯罪的过程中，实施单位犯罪行为的自然人，在单位的犯罪故意或过失之外，又借机实施了其他可以单独构成自然人犯罪的行为，或者在共同犯罪过程中，某个共同犯罪人在共同的犯罪故意之外，又实施了其他可以单独构成犯罪的行为（注：本文重点讨论的是其中第二种情况。

）。

二、新刑法关于伴随行为刑事责任的规定
1997年修订的新刑法，对于在一个犯罪行为的实施过程中，伴随发生的另一个（或数个）可以独立构成犯罪的行为，采取以下四种不同的规定方式：
1.构成各自独立的犯罪，实行数罪并罚。

例如，《刑法》第120条第2款规定：“犯前款罪并实施了杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

”按照该款规定，在实施组织、领导和积极参加恐怖活动组织犯罪行为的过程中，同时又实施了杀人、爆炸、绑架等行为，要把组织领导参加恐怖组织的行为与所实施的杀人爆炸、绑架等行为，按照独立的犯罪，依照数罪并罚的规定处罚。