胎儿继承权保护制度的创新机制

胎儿继承权保护制度的创新机制

罗马法上有“胎儿其利益为问题时，视为既已出生”的法谚。①世界许多国家都赋予了其特殊的民事主体的地位。我国《继承法》第28条秉承这一立法传统，在具体事项上规定胎儿享有相应的能力，既充分发挥了法的事先预防价值，使得法律对人们生活的调整显得“疏”而不漏；又契合我国“养老育幼”的家庭职能观，成为继承法律制度一个不可或缺的组成部分。

对胎儿继承权的规定，是我国法律目前所承认的胎儿享有的唯一的一项权利。胎儿权利保护的理论依据如何，继承能力如何界定和保障，立法应该做出反映。

一、胎儿利益保护的立法沿革

自罗马法以来，关于胎儿利益的保护既是民法的一项重要内容也是法学研究中的一个老话题。

（一）古罗马时期：胎儿保佐人制度的设立

在古罗马法时期，“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”②罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。罗马法规定：“关于胎儿的利益，视为已经出生。”

（二）欧洲中世纪：世俗法排斥胎儿的利益

欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲

的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。

（三）近、现代社会：胎儿利益保障成为共识

自近代法典化以来，各国都有关于胎儿利益保护的规定。法国、德国、日本、意大利、奥地利、智利、阿根廷、哥伦比亚、巴西等国都在其民法典中明确规定了胎儿利益保护的条款。在当代，随着人工辅助生殖技术的发展和应用，胎儿利益保护又面临着诸多新的问题，但从总体上说，保障胎儿利益已经成为世界各国的重要共识。

二、胎儿继承权保护立法例之介绍与评析

自罗马法以来，对胎儿利益进行保护已成为立法者的共识，并体现在相关的制度设计之中。

（一）典型立法例之介绍

1.中国台湾地区“民法典”。第7条：胎儿以将来非死者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。

第1168条：胎儿为继承人时，非保留其应继分，他继承人不得分割遗产。胎儿关于遗产之分割，以其母为代理人。

2.中国澳门地区“民法典”。第1873条：（1）任何在继承开始时已出生或受孕且未被法律排除之人，以及澳门地区，均有继承能力；（2）属遗嘱继承者，下列者亦有继承能力：a）继承开始时在生之特定人之尚未受孕之未出生子女；b）法人。

3.德国民法典③。第844条第2款之后段：即使在侵害发生时第

三人已被孕育成胎儿但尚未出生，赔偿义务也发生。

第1923条：（1）只有在继承开始时生存的人，才能成为继承人。（2）在继承开始时尚未生存但已被孕育成胎儿的人，视为在继承开始前已经出生。

第1963条：在继承开始时，可期待一个继承人出生的，在母不能自行维持生计的情况下，母可以从遗产中，或者，其他人也有资格做继承人的，从该子女的继承份中请求适当的扶养费，直到分娩时为止。计算继承份时，必须认为只有一个子女出生。

第2101条第1款：在继承开始时尚未被孕育成胎儿的人被指定为继承人的，有疑义时，必须认为其被指定为后位继承人。被指定的人成为后位继承人不符合被继承人的意思的，该项指定没有效力。

第2178条：受遗赠人在继承开始时尚未被孕育成胎儿或者其人格由继承开始后才发生的事件确定的，在前一情况下，在出生时发生遗赠的归属，在后一情况下，在事件发生时发生遗赠的归属。

4.意大利民法典④。第1条：人的权利能力始于出生。法律承认胎儿取得的权利，但是以出生为限。

第254条第1款：非婚生子女的认领，可以在子女出生时进行，或者在子女出生后或确认受孕后于民政官或监护法官面前以特别声明的方式进行，或者以公证方式进行，或者以任何形式的遗嘱进行。

第320条第1款：父母双方共同或者由行使专属亲权的父母一方代理已经出生的和即将出生的子女，参加一切民事活动并管理其财产。除不得转让或获取子女或即将出生的子女个人用益权契约以外，父母

可以分别完成一般管理行为。

第462条：所有在继承开始时已经出生或者已经受孕的人，均有继承能力。除非有相反的证据，自被继承人死亡之日起300日以内出生的人均推定为在继承开始时已经受孕者。在遗嘱人死亡时活着的特定的人的子女，即使当时尚未受孕，也可以依遗嘱取得遗产。

第784条第1款：对于赠与时在世的特定人的已经受孕的或尚未受孕的子女，同样可以进行赠与。

（二）典型立法例之评析

大陆法系各国在赋予胎儿继承能力方面，虽然提法不尽一致，但都承认胎儿有继承权。归纳起来，主要有两种做法：

1.总括的保护主义。总括的保护主义，即在胎儿利益保护上，将尚未出生的胎儿视为已经出生，赋予其普遍的民事权利能力。基于胎儿的权利能力性质不同又可将总括的保护主义分为两种学说：（1）法定解除条件说。依照此种学说，在怀孕期间，胎儿被视为具有与已出生的自然人同样的法律地位，具有权利能力。若胎儿出生时为死体，其已经取得的权利能力溯及地消灭，即胎儿权利能力的取得附有解除条件。我国台湾地区“民法”采用此学说；（2）法定停止条件说。此学说认为，胎儿于怀孕期间并无权利能力，当胎儿活着出生时，再追溯至出生前取得权利能力。

2.个别的保护主义。个别的保护主义，即认为胎儿原则上没有权利能力，但于若干例外情形下有民事权利能力。德国、法国、日本等民法采取此例。

三、胎儿利益保护的立法发展趋势

对胎儿继承权的规定，是我国法律目前所承认的胎儿享有的唯一的一项权利。胎儿权利保护的理论依据如何，继承能力如何界定和保障，立法应该做出反映。

（一）关于胎儿利益保护的理论依据

胎儿权利保护的理论依据主要有生命法益保护说、人身权延伸保护说、以及权利能力说。

1.生命法益保护