民事诉讼领域的非法证据排除规则

论非法证据排除规则在民事诉讼中的运用——兼论该规则在三大诉讼领域的区别

倪晓花

论文提要

非法证据排除规则指如果没有法律的例外规定，法院不得以非法证据作为查明事实和裁判案件的依据。通俗地讲，就是会出现一些具有关联性和客观性的证据材料不会被法官当做查明事实和裁判案件的依据的情况。这个规则体现了证据的社会属性和人们在客观证据身上施加的价值观。可以说，非法证据排除规则的选择是一种政策考量，也是一种价值取向，它反映了法官在证据的取舍上作出的价值选择：一方面具有客观性和真实性的证据材料对于案件实体正义的实现极为重要，如果将一部分具有客观性和真实性的证据材料排除，必然不利于案件的事实认定与实体正义的实现；另一方面，如果允许人们为了获取证据不择手段，必然严重损害司法的程序正义。可以说，非法证据排除规则与以事实为依据的司法原则一起生动地体现了程序正义与实体正义，公平与效率的矛盾。非法证据排除规则如何能够达致尽善尽美，一直是一个引人入胜的课题。在民事诉讼领域中争论很大，在行政诉讼、刑事诉讼领域也有不同的表现。通过对该规则历史演变的纵向总结，及在不同诉讼领域中适用方式的横向比较，可以对非法证据排除规则在民事诉讼中的运用规则得到多方位的认识。（全文共9400字）引题：偷录、偷拍所获证据是否合法

在民事诉讼领域中，案件当事人为了争取自己的诉讼利益，利用

偷录、偷拍等手段获取证据的情形屡见不鲜，有些严重的行为甚至引发了侵犯公民个人隐私权的案件。①此类案件引发了这样一系列问题：什么是民事诉讼的证据，民事诉讼证据的基本属性是什么？理论界与实务界关于这些最基本问题上争论很大，而这种争论不是仅仅在证据的定义和属性中存在，而是反映了两套不同的证据观。

一种学说是“事实说”，认为民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的客观事实。②从事实说出发，必然全盘否定合法性作为证据的基本属性。这种观点认为证据是客观存在的事实,其内在属性是客观性及关联性,合法性只是法律对证据的外在调控,是其外在属性而非本质属性。合法性要屈从于客观性,为了查明真相,可以不受法律规则的限制。③

另一个学说是“根据说”，认为民事诉讼证据系指司法机关“用来证明案件真实情况、正确处理案件的根据。”④这必然认为证据的合法性是民事证据的基本属性，如果缺乏合法性的事实材料只能叫做“证据材料”“案件材料”，不能叫做证据。只有法官判案的根据才叫证据。他们认为案件事实在资源有限的法庭中难以查明,但纠纷必须解决,为此依据法律规定确定各种诉讼证据的资格和效力就成为诉讼证据的内在要求。合法性同客观性、关联性一样也是诉讼证据的本质属性,甚至是更重要的本质属性。⑤

①如XX省XX市龙马潭区人民法院(2002)龙马民初字第1599号判决，李平诉妻子陈荣平离婚期间偷拍捉奸侵犯婚内隐私权案，载北大法律信息网，1.CHINALAWINFO./INDEX.ASP。

②江伟主编：《证据法学》，法律1999年版；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学1999年版；陈一云主编：《证据法学》，中国人民大学2000版。

③X策华、李明和：《诉讼证据合法性辨析》，载《XX师X大学学报》２００４年５月第３期，第３２页。

④杨新荣主编：《民事诉讼法教程》，中国政法大学1991年版。

现在比较流行的是折中说，认为民事诉讼证据是指“能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。”⑥证据“是内容(事实材料) 与形式(证明手段) 的统一,是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实”⑦民事证据也具有三个基本属性——客观性、关联性、合法性。非法证据不是证据只是“证据材料”，证据材料要想成为证据必须必备证据三个属性。这种说法也得到了立法机关和司法机关的认同。

最高人民法院2001 年12 月21 日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《民事证据规定》)第68条:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”⑧。在这个文件中，认为非法证据也是证据，但是“不能作为认定案件事实的依据”。

最高人民法院在1998年6月29日《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人的陈述、被告人的口供, 不能作为定案根据。”这个文件同样认为非法证据也是证据，但是“不能作为定案根据”。

最高人民法院2002年7月24日公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据资料；（二）以偷拍、偷

⑥江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育2002年版，第128页。

⑦卞建林主编：《证据学》，中国政法大学2000版。

⑧从这一条也可以看出，最高人民法院也不认为证据的属性之一是合法性。但是在之后的《行政证据规定》

录、窃听等手段侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据材料；（五）在中华人民XX国领域以外或者在中华人民XX国XX特别行政区、澳门特别行政区和XX地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复印件或者复制品；（七）被当事人或者其他人进行技术处理而无法辨别真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。在这份文件中，最高院的意见有了微妙的变化，认为非法证据不是证据，只是“证据材料”，但是仍然“不能作为定案依据”。

总之，抛开具体的名词争议，我们可以得出一个结论，在我国，无论是学术界还是实务界，都存在一个贯穿于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼领域的规则“非法证据排除规则”。

一、非法证据排除规则的原理

（一）价值衡量：自然属性与社会属性

所谓非法证据排除规则指如果没有法律的例外规定，法院不得以非法证据作为查明事实和裁判案件的依据。通俗地讲，就是会出现有一些具有关联性和客观性的证据材料不会被法官当做查明事实和裁判案件的依据的情况。这个规则体现了证据的社会属性和人们在客观证据身上施加的价值观。

从近代证据的起源来看，证据本身的价值就是证明案件事实，从