民事诉讼非法证据排除规则浅析

民事诉讼非法证据排除规则浅析

内容提要：不再将被录制者的同意作为视听资料合法性的要件标志着新非法证据排除规则的形成。对新规则的把握应当以重大违法作为排除非法证据的实质性标准,并引入利益衡量确定是否构成重大违法。适用新规则时,还应充分考虑当事人、诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情,应对规则作相对宽松的解释,以扩大合法证据的范围。

主题词：非法证据排除规则

证据规则是指确认证据的范围，调整和约束取证行为的法律规范，它决定着证据能力的有无、证明力的大小，规范着证明过程中收集证据，提供证据，采信证据，运用证据认定案件事实的活动。依据我国现行立法和司法解释，我国的证据规则主要有非法证据排除规则、原始证据优先规则、公开查证规则、补强证据规则。由于历史原因，这些证据规则都不尽完善，特别是非法证据排除规则仅散见于司法解释或其他法律文件中，并没在民事诉讼法中做出明确规定。理论界和实物界都对是否应在民事诉讼法中应当引入该规则存在着巨大分歧。笔者认为，以轻度违法收集的证据原则上可以采用，而以严重违法形式收集的证据必须有限制的适用。

一、非法证据排除规则的概念

非法证据排除规则是证据合法性规则的引申规则，它在英美法系中叫“毒树之果”原则，源自于西而佛索恩案，毒树之果原则中的“毒树”包括非法的言辞证据、物证、书证。排除规则是指法官不使用可以使用的证据。非法证据排除规则是指收集证据必须依法进行，违法取得的证据不能作为定案的依据。因此，该规则属于规范证据能力的规则，它包含以下几方面的内容：

1、民事证据的收集必须依法进行

民事诉讼证据作为证明案件事实的手段，它必须是在法律允许的范围内按照法定程序提取的事实。一般来说，只要证据是客观存在的，并与证明对象之间具有一定的联系，就可以被采用。但是法律还针对一些特殊情况规定了某些限制条件。如询问证人时不能含有期待对方回答的内容，即不得进行诱导性提问；鉴定结论的鉴定人对所需鉴定的问题应具有专门的科学技术知识，书证可以提交原件的，应当提交原件。无行为能力人、继承人、受遗赠人不能作为继承纠纷的证人。总之，民事证据的取得必须依据法律，应符合法定的范围，符合法定的程序。

2、违法的证据不能作为证据

民事诉讼中当事人收集证据的手段违法或不正当主要有两种类型：一种是以违法手

段取得的实物证据；另一种是偷拍偷录获得的音像证据。这两种收集证据的方式对证据真实性具有不同的影响。“违法”是指取证行为本身违背了法律的禁止性规定。一般是指达到“重大违法”或“严重违法的”程度。违法取证的行为方式多样，但主要在陷阱取证、偷拍偷录、私人侦探、测慌证据。非法取证的行为后果是取得了与本案有关的重要证据或关键证据。非法取证是一个综合行为，它一经实施，便同时触犯两个以上的法律规范，并引发两个以上的法律后果。一方面，取证行为本身构成了侵权或犯罪；另一方面，该行为影响了诉讼中的程序公正。

非法证据排除规则排除的仅限于违法取得的证据，不包括超过举证时限、程序瑕疵、没有其他证据印证的传来证据等在诉讼中应当排除的证据。

二非法证据排除规则的产生与发展

1、证据排除规则的产生

非法证据排除规则最早产生于美国的刑事诉讼中，为了遏制警察违法搜查和扣押，1914年在威克斯诉和众国一案的判决中，联邦最高法院认为，应当排除违法搜查或扣押的证据。其理论依据是美国联邦宪法第四修正案之规定：“人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查或扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓和誓言的支持，并明确描述要搜查的地点和扣留的物，否则、均不得签发搜查证。”在英国，只要有新证据证明证据可能是非法的，举证方就应对证据的合法性承担举证责任。在德国和1958年以后的法国，法院对证据有自行确认权。在日本，对于非法证据，如果对方当事人有异议或法院有疑义，举证方必须承担证据合法的举证责任。

1、证据排除规则的理论争议

非法证据排除规则通常适用于刑事领域和行政领域。那么在民事诉讼中是否适用这一规则，这个问题一直没有得到具有共识性的最终解决。我国民事诉讼法学界对此也长生争议，没有定论。持反对观点的人认为，证据的目的是证明案件的事实真相，只要与证明对象有联系，法官就应当采纳。至于用非法手段取得的证据造成的其他法律后果，则由其它法律规范调整，承担相应的法律责任。持反对观点的人认为，非法证据是当事人通过非法手段获得的证据，这样就失去了成为证明案件事实的依据，不具有可采性。在民事诉讼中，一方当事人没有强制另一方当事人的权力。所以，收集证据的合法性和有效性就表现为举证方应在不侵犯对方当事人或其它民事主体权利的前提下所收集的

证据。如果为了案件事实真相而采信非法取得的证据，势必导致非法取证泛滥，从而使

民事主体的权利无法得到保障。从该规则的价值来看，它维护的是社会的根本价值——人权和国家权力的平衡，牺牲的只是个案的真相，而且前者是一种现实价值，后者是一种可能价值。因此，非法证据排除虽然对社会中的某些个体造成了不便，但却维护了这个社会的整体价值观。

2、排除规则在我国的立法现状

我国司法界对非法证据排除规则在民事诉讼中的适用持慎重态度，在我国民事诉讼中没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神还是存在的。比如《民事诉讼法》第 50条第三款规定“当事人必须依法行使诉讼权利”，第64条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集”。显而易见，民事诉讼法之所以规定当事人及其诉讼代理人在收集证据过程中遇到法律上或其它客观上的障碍时，转而诉求法院启动职权调查证据，其中便隐含着禁止当事人及诉讼代理人非法取证的意思。基此精神，最高法院1995年在给河北省高级法院的批复中，曾对民事诉讼中非法证据排除规则做出过完整表述。该批复这样解释：“证据的取得必须合法，只有经过合法程序取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人的同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这样的途径取得的录音资料，不能作为证据使用。”尽管这一司法解释没有做出合理规定，因而在实践操作中存在一定停滞，但毫无疑问，它对形成和发展我国民事诉讼中的非法证据排除规则起了极大的推动作用。为了进一步完善和健全我国民事诉讼中的非法证据排除规则，最高人民法院2002年实施的关于民事诉讼的若干规定第68条规定：“以侵害他人的合法权利或者违反法律的禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。较之前一个司法解释而论，后者所确立的非法证据排除规则无疑更具有合理性和现实性，它明确规定了应受排除的非法证据的范围。

三、健全和完善非法证据排除规则

民事诉讼非法证据排除规则已经逐步被我国司法界所接受，但还不健全、不完善，还不能最大程度的发挥该规则在司法中的作用。要健全和完善非法证据排除规则，就至少应在以下几个方面下工夫。

1、中明确规定非法证据排除规则

非法证据排除规则在最高人民法院的司法解释和关于民事诉讼证据的若干规定中

已经有所规定，但还存在诸多不尽完善，不尽合理的地方，其法律效力也没有法律高，从而影响在司法实践中的全面推广。这种情况下，在民事诉讼法中引入非法证据排除规

则就成为必要，并且应当多角度、全方位的去考察、完善，最终将其固定下来。

2、民事诉讼非法证据排除规则的标准

民事诉讼非法证据是民事主体通过侵害他人合法权益的方式所获取的证据。其非法性的根本特征在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。依据最高人民对民事诉讼非法证据的规定及相关理论成果，民事诉讼证据至少有两个判断标准，其一，看举证行为本身是否侵犯了他人的合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定，一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。然而，不难看出，“侵害他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准，难以落实和操作。但应当明确的是，“侵害他人合法权益”是确定证据非法性的底线，没有侵害他人合法权益，便不构成非法证据。当然，这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益”，就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法因素是否达到了“重大非法”或“严重违法”的程度。换句话说，如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素，则相关的证据无需加以排除。具体而言，民事诉讼中非法证据的排除应当具备以下要件：（1）、从主体上说，非法证据的收集者必须是当事人、诉讼代理人或者受当事人委托、聘请、指使的人。如果非法证据的收集者与当事人无关，则当事人对该证据的收集和使用就不具有非法性。（2）、从客观行为来看，当事人及其相关主体所实施的收集证据的行为已经触犯了现行法的规定，其行为因之而具有了违法性。正是因为其行为具有了违法性，立法和司法才对它做出否定性评价，从而才有排除该证据的可能。至于非法取证行为是发生在诉前还是诉中，则在所不问。（3）、从行为的后果上说，实施该行为的后果是取得了与本案有关的重要证据或关键证据。如果没有取得相关证据，则也不构成非法取证行为。（4）、从侵害的客体上看，非法取证行为既侵害了诉讼外的通常合法权益，又侵害了诉讼中的特殊合法权益。因此，非法取证行为应当产生双重法律后果：一方面该行为构成了侵权或者犯罪；另一方面，该行为触犯了诉讼中程序公正的利益。凡具备了以上四个要件，非法证据便得以构成。某一项证据只要被认定为属于“非法证据”，就产生了双重法律责任：一方面收集该证据的非法行为构成了侵权或犯罪，因而产生了侵权责任或刑事责任，另一方面，因该非法行为所收集的证据也触犯了诉讼中的程序正义，因而导致了排除使用该非法证据的后果。同一个行为触犯了诉讼外和诉讼中的双重法律规定，因而产生了双重法律后果。

司法者如果认为该特定的非法证据虽然不属于法律明定的强制排除之列，但却可以

归结于重大违法收集证据的范畴，则应排除该证据的使用，这是一方面。另一方面，如果非法证据不属于重大违法范畴，而属于一般违法或轻微违法的范围，那么，是否排除该项证据则由法官综合各种因素权衡决定。换言之，即使非法证据的违法性没有达到重大违法的程度，司法者视具体情形也可以斟酌排除。

3、民事诉讼中应排除的非法证据

我国一些学者们认为，证据必须具备合法性，包括取证的程序、形式、主体都必须符合法律规定。民事诉讼应受排除的非法证据包括两大类，一类是没有其他证据相互印证的轻度违法证据，第二类是严重或重大违法的证据，二者都在非法证据排除之列。

具体来说，下列证据属于轻度违法证据，不能单独作为认定案件事实的依据。（1）审判人员违法收集的证据，这是为了保护审判人员能够客观全面的收集证据，防止在收集证据时出现徇私行为。（2）不能正确表达意志的人所提供的证据。未成年人、精神病人、聋哑人、所提供的与年龄、阅历、精神状态不相符合的证言。（3）未附有证人身份证及作证资格的书面证言。在通常情况下，证人应到庭作证，接受当事人及诉讼代理人、法官的询问。但在审判实物中证人很少到庭。书面证言已经给质证和审核证言的真实性造成了严重的困难，也大大削弱了它的证据价值。如果连证人身份及作证资格也没有，书面证言的有效性就更值得怀疑。（4）未经签字或盖章，或虽有负责人签字或盖章，但未加盖印章的以单位名义出具的证明文书，鉴定人没签字或仅有鉴定人单位印章的鉴定结论，或虽有鉴定人签字或盖章，单没有鉴定人所在单盖章的鉴定结论。

如果当事人收集证据的行为违法性达到了严重或重大违法的程度，则应排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：1、采用刑事违法行为所收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据；采用非法限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复等等方法所收集的证据，应受排除。实践中常见的诸如买断相对方职员盗窃企业的重要文件、盗窃他人保险柜获取的证据、未经允许破门而入实施的所谓“捉奸举证”等等，均属此列。《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定，当事人如果有证据表明其自认是在对方威胁的情况下做出的，则可以撤回，这也是基于取证行为的刑事违法性所做出的规定。2、采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等收集证据、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况等等。3、违背法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。

违反《国家保密法》、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据，如侵入、破坏他人祖庙收集证据、未经许可拍摄他人裸露的照片等等，均属于这类情形。

四、非法证据排除规则在民事诉讼中的例外情形

非法证据排除规则在保障人权，维护民事诉讼价值方面具有举足轻重的作用，但证明资源是有限的，一味排除非法证据有可能导致无法弄清案件事实真相，这就要求在非法证据对诉讼证据的积极作用和消极作用的权衡中，切记只着一点不及其余，忽视甚至有意回避非法证据对于诉讼以至现代法治事业带来得消极影响。因此，要在保障人权和揭示案件事实真相之间找到平衡点，就必须要在加强对非法证据排除规则的适用范围进行研究的同时，还应当在对非法证据排除规则的限制适用范围进行研究。非法证据的例外是指不适用非法证据排除规则的情况。

笔者以为，非法证据排除规则在我国民事诉讼中应有限制地适用。具体理由如下：从规范上看，对于民事诉讼中的非法证据排除规则，2001年12月21日最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”对于该规则的例外情形，该《规定》第70条第3款写道：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”上述规定显示，在原则上，以侵权或非法的方式获取的证据应被排除适用，但也不排除在个别情况下对非法证据的采纳。

从内容上看，在民事诉讼中，非法证据的形式有物证、书证、录音录像证据。非法的物证在染上“非法性”印记之前已客观存在，其拥有一般证据所具有的客观性和关联性，单从内容上看，它具有证据的一般条件。当然，我们不排除非法的录音录像的生成与非法取证行为存在于同一时空之中，非法行为的非法性极易进入证据的内容之中而使其失去一般证据所应具备的真实性。

从历史沿革的角度看，非法证据排除规则诞生时所指向的是司法机关的违法取证行为，直至今天，在美国法上，政府仍然是非法证据排除规则所针对的主要对象。在美国法上，公民以违法方式取得的证据在法律上不绝对被排除。英国法的做法与此相同。作为个体的当事人不具有国家那样的强制力，当事人在取证过程中往往很难得到对方的同意，这是一个已为司法界所承认的事实。于是，为了胜诉举证方就很可能采取非法手段取得证据。

排除非法取得的证据不等于该证据就不能被使用。毒树之果原则认为，在以下几种例外情况下，并非通过非法方式取得证据就不得采信。第一种例外是，如果该证据可以通过其他独立来源（independent source）获得时，该证据所显示的事实仍然有效。笔者以为，设立此一例外的目的之一是为了节约司法成本，避免司法机关做无益的重复取证活动。第二种例外是，如果该证据可以通过与违法行为无关的合法途径必然发现，那么该证据仍具有可采性。对于此种合法的途径的可行性，举证方有证明的责任。第三种例外是，第二手证据虽然不能以上述两种例外方式获得，但是获得该证据的手段的违法性随后被消除的，该证据也具有可采性。其实质是，非法性与证据之间的逻辑锁链被后果所发生的事件切断。

由以上所述，笔者认为，在民事诉讼上，如果当事人采取身体强制以及其他有损于他人人格的重大违法行为方式采集证据的，应排除对该非法证据的使用，如果没有上述行为，但违法行为仍是重大的，法官应根据具体的个案情况有选择的排除对该证据的适用，如果以清度违法行为取得的证据，在没有其它证据相互佐证的情况下，法官也不可以采信。

参考文献：

１、吴家友：《法官论证据》，法律出版社，2002年7月第一版；

２、杨宇观冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社，2002年11月第1版。

３、何家弘：《证据法学论坛》

４、樊崇义：《证据法学新探》，中国法制出版社2000版；

5、卞见林：《证据法学》，中国政法大学出版社，2002年修订版。

6、《民事诉讼司法解释及相关法律规范》、人民法院出版社2002年1 月第一版