姜明安《行政法与行政诉讼法》笔记和考研真题及典型题详解(13-15章)【圣才出品】

第十三章具体行政行为

13.1复习笔记

【知识框架】

一、具体行政行为的成立要件

具体行政行为是指具有行政权能的组织为实现行政规制而运用行政权，针对特定相对人设定、变更或消灭权利义务所作的单方行政行为。它必须具备以下四个要件：1．行政权能的存在

（1）权能与权限的区别

①权能指的是权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生；权限是指行为能力，既可以随组织的成立而产生，也可以在组织成立后而赋予。

②权能说明权力（利）的性质；权限说明权力（利）的限度或范围。

（2）行政权能是实施法律、作出具体行政行为的一种资格。只有具备行政权能的组织

才能实施法律、作出具体行政行为，只有具备行政权能的组织作出的行为才可能是具体行政行为。

（3）行为主体是否具有行政权能的认定

①看该行为主体是否是行政机关或行政机构。

②看是否有法律、法规或规章的授权。

③看是否具有事实上的行政权能。

④看是否具有行政委托。

（4）行政权能与行政主体并不完全等同，具备行政权能的组织（如行政机构）如果并不具备行政主体的其他资格不是行政主体，但其所作的行为却可以构成一个具体行政行为。

2．行政权的实际运用

（1）具体行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。运用行政权是以享有行政权能为前提的。凡是享有行政权能并实际上运用行政权所作出的行为都是具体行政行为；而没有运用行政权所作出的行为，即使实施者是享有行政权的组织，也不是具体行政行为。行政权的实际运用可以称为具体行政行为成立的权力要件。

（2）行政权的实际运用通过公务员的行为来实现。公务员在工作时间和职责权限内、以所在行政主体的名义、体现所在行政主体的意志及追求公共利益的行为，是公务行为。

（3）行政主体的居间调解行为本身并不是行政权的实际运用，并非具体行政行为。但行政主体在调解时对当事人一方或双方的违法行为作出认定的，或者强制、强迫双方达成协议的，则是行政权的运用，可构成具体行政行为。

3．法律效果的存在

（1）法律效果

法律效果或称法律意义，是指主体通过意志所设定、变更、消灭或确认的某种权利义务

关系，及所期望取得的法律保护。只有当主体行为的意思表示具备了为相对人设定、变更、消灭或确认某种权利义务关系的内容，并期望得到法律保护时，才具有法律意义。

（2）直接法律效果

直接法律效果，是指行政行为针对特定相对人，无需借助其他法律行为而本身具有的法律效果。以下几类行政行为对直接法律效果的认定特别值得关注：

①行政鉴定检测行为。行政鉴定检测行为中，哪些是具有直接法律效果的具体行政行为，取决于立法、法律解释和司法经验。

②行政预备行为。这是为设定、变更、消灭或确认权利义务做准备的行为，不属于具体行政行为。但是行政程序因行政预备行为而终结，影响相对人权利义务的，相对人可以行政不作为为由对相应行政预备行为提起诉讼。

③重复处置行为，也称第二次行为，是指同一行政主体在前一次具体行政行为作出后，在法律和事实状态不变的条件下，对同一相对人重复所作的内容相同的决定。

a．在内容上，重复处置行为，没有新的法律效果，只是对前一次具体行政行为的重申、告知或指示，不属于具体行政行为；但如果第二次行为改变了前一次具体行政行为或与前一次具体行政行为有不同的内容，具有新的法律效果，则构成一个新的具体行政行为，不属于重复处置行为。

b．在主体上，重复处置行为必须是同一行政主体、同一相对人。但若被诉行为与调解协议的当事人以及主持调解协议的主体并非同一个主体时，也应认定非为重复处置行为。

④多阶段行为。当一个行政主体的具体行政行为需要另一行政主体合作或补充时，就形成了多阶段行为。多阶段行为是两个以上的行政主体所作的行为。多阶段行为有三类：a．多个行政主体分别针对相对人所作的多个有联系的行为。多阶段行为中的各个行为是独立的，它们是否构成具体行政行为需要按照行政主体的行为有没有设定、变更、消灭或

确认权利义务来认定。然而，各阶段行为之间的逻辑联系是否符合法律规范的要求，尽管会影响具体行政行为的合法性，却不影响具体行政行为的成立。

b．某一行政主体对特定相对人实施具体行政行为，其他行政主体为此对该行政主体所作的行为。这主要有备案行为，上级的指示、解释或批准，同级机关提供的意见等参与行为。这些参与行为本身并没有直接针对相对人设定、变更、消灭或者确认权利义务，不构成一个具体行政行为。但是，当上级的指示或批准被直接实施时，构成直接法律效果，属于具体行政行为；当上级的解释被直接作为依据时，该上级指示并没有直接产生法律效果，并非具体行政行为。

c．经下级行政主体受理或初审的行为。这类行为不具有直接法律效果，不构成具体行政行为。但是，下级行政主体不签署意见或签署意见后不予报送的行为，导致了行政程序的终结，权利义务最终确定，构成行政不作为。

4．表示行为的存在

具体行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知行政相对人后，才能成为一个具体行政行为。具体行政行为的成立必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形式要件，意思表示行为的存在可以称为具体行政行为成立的形式要件。对此需要注意以下几点：

（1）对一种具有第三方效果的具体行政行为，作为构成要件的表示行为并非要求告知第三方，只要告知具体行政行为的领受人即能构成具体行政行为。

（2）行政主体的意思尚未表示于外部，与内部行政行为不能等同。内外部行政行为的区分，所要解决的是该行为是否可诉。

（3）行政主体的意思尚未表示于外部与表示不合法也应区别。

缺乏上述要件之一的，具体行政行为不成立，但可称为假行政行为。假行政行为或假象行政行为，是指不完全具备具体行政行为的构成要件，但与具体行政行为相像的行为。

二、具体行政行为的分类

1．羁束行政行为与裁量行政行为

划分标准：具体行政行为受行政法规范的拘束程度。

（1）羁束行政行为，指行政主体对行政法规范的适用没有灵活性的具体行政行为。

（2）裁量行政行为，指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的具体行政行为。

就事实的认定而言，不论裁量行政行为还是羁束行政行为都具有灵活性。在法律适用上，羁束行政行为只存在合法性问题，而裁量行政行为不仅存在合法性问题而且还存在公正性问题。

2．依职权行政行为和依申请行政行为

划分标准：具体行政行为是否可由行政主体主动实施。

（1）依职权行政行为，指行政主体根据其职权而无需行政相对人申请就能主动实施的具体行政行为，也称主动行政行为和积极行政行为。

（2）依申请行政行为，指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施而不能主动采取的具体行政行为，又称为被动行政行为和消极行政行为。

依职权行政行为不需要行政相对人的申请就能实施，依申请的行政行为只有具备行政相对人的申请这一条件后才能实施。

3．附款行政行为和无附款行政行为

划分标准：具体行政行为是否有附款。

（1）附款行政行为，指除行政法规范明确规定外，行政主体根据实际需要附加生效条