我国劳务派遣制度的问题与完善

浅析我国劳务派遣制度的问题与完善

一、劳务派遣的基本理论

1、劳动派遣的概念

劳务派遣，是指用人单位（劳务派遣单位）与派遣劳动者通过签订劳动合同建立合同关系，之后将劳动者派遣到接受以劳动派遣形式用工的用工单位（要派单位），在用工单位指挥监督下从事劳动，完成劳动力与生产资料的结合。劳动合同存在于劳动派遣机构（用人单位）与派遣劳动者之间，但劳动给付的事实却发生在派遣劳动者与用工单位之间。劳务派遣与传统劳动关系最主要的差别是劳动力的雇佣与使用分离，其法律关系涉及三方主体，即用人单位（劳务派遣单位）、用工单位（要派单位）、派遣劳动者，劳动关系相对复杂。

2、劳务派遣法律关系的性质

我国劳动法和劳动合同法对劳务派遣法律关系的性质没有明确界定，学术界主要有以下三种观点：一重劳动关系说，认为被派遣劳动者与派遣机构之间存在劳动关系，与要派单位之间是指挥命令关系；双重劳动关系说，认为存在两重劳动关系；一重劳动关系双层运行说，认为存在一重劳动关系，但这一重劳动关系在两个层次上运行。这三种观点都有其不足。

劳务派遣的性质既不同于传统的一重劳动关系，又不具备普通的双重劳动关系的全部特征。如果将派遣单位和要派单位都视为被派遣劳动者的共同雇主，当劳动者合法权益受到侵害时，派遣单位

和要派单位对劳动者共同承担连带责任，即劳动者在寻求司法救济时，可以将要派单位和派遣单位作为共同被告，或者选择其中之一作为被告，则既可以有效地规范要派单位、派遣单位和劳动者之间的责、权、利，防止要派单位和派遣单位为降低用人和经营成本而转嫁法律风险的问题，也可以防止双方协议不明确而侵害劳动者的合法权益的问题。《劳动合同法》第九十二条规定给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，体现了我国立法者倾向于共同雇主理论。

二、我国劳务派遣制度的立法

我国《劳动法》主要针对用人单位和劳动者双方劳动关系，而劳务派遣是用人单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间的关系，因此劳务派遣法律关系不能完全适用现行的《劳动法》，《劳动合同法》首次出现劳务派遣这一新型用工形式。首先，明确规定分配了派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方的义务和权利。其次，《劳动合同法》为防止劳务派遣短期化，对劳务派遣时间划分及最低期限做了明确规定。这些立法规定对规范劳务派遣行为，保护被派遣劳动者的合法权益，稳定劳动用工关系具有重要意义。《劳动合同法实施条例》中也有劳务派遣制度的专章规定。

三、我国劳务派遣制度的现状及问题

劳务派遣制度在我国存在时间较短，但其发展速度较快，调查显示，2003年劳务派遣工占上海各企业全部用工人数的28.3%，2006年上升至33.8%，2007年达38.3%，2008年初达39.7%，最近几年

年仍呈上升趋势。从行业看，采用劳务派遣制度的行业主要是服务业、制造业和建筑业等部门。劳务派遣常态化，不仅因为其降低用工单位的用工管理成本，方便劳动者找到工作，促进和扩大就业，而且用工单位和派遣单位可以利用劳务派遣形式的先天性不足以及相关的法律制度不健全等因素逃避法律责任，以不当手段从被派遣劳动者身上谋取利益。劳务派遣制度发展中存在的问题主要有以下几点：

1、劳务派遣单位数量多，行业发展水平良莠不齐，缺乏统一管理和有效监管。尽管《劳动合同法》中有专门条款对劳务派遣单位设立条件、权利义务与法律责任作了明确规定，但从目前我国劳务派遣的实际操作中仍然处于混乱状态，劳务派遣行业准入标准、经营管理、人员的素质没有统一规定和管理模式，使得劳务派遣单位数量过多，发展水平良莠不齐。此外，由于很多劳务派遣单位与劳动行政部门、劳动监察部门有千丝万缕的联系或利益上的关联性，容易产生行业垄断现象，滋生腐败行为，当劳务派遣单位侵害被派遣劳动者合法权益发生劳动争议时，对派遣单位的不法行为不能秉公处理。

2、用工单位利用法律漏洞，滥用劳务派遣。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”本条对劳务派遣适用条件作出限定，防止用工单位在一些正式工作岗位上也大量采用劳务派遣用工形式，造成劳务派遣的滥用。然而，在现实中很多用人单位正是利用了”临时性、

辅助性或者替代性”的模糊界定，以劳务派遣的形式从劳务派遣单位招录被派遣劳动者，来逃避因长期雇用劳动者必须签订不固定劳动合同的法律责任。这也反映了我国关于劳动关系法律的滞后性。

3、用人单位与用工单位双方责任不明，互相推诿。在传统劳动关系中，一般情况下只存在劳动者和用人单位两方法律关系，当发生劳动争议时，直接由用人单位承担其相应的不可推脱的责任。而劳务派遣用工形式涉及了用人单位（劳务派遣单位）、用工单位（要派单位）和被派遣劳动者三方权利义务的特殊法律关系，用人单位和用工单位对被派遣劳动者都负有一定的义务和责任，但是二者之间的义务责任很难明确界定，使得用人单位和用工单位利用劳务派遣形式的法律漏洞来故意推卸自己法律责任，使得被派遣劳动者的权益得不到保障。

《劳动合同法》中有规定劳务派遣单位、用工单位对被派遣劳动者的义务和责任，来有效地保护被派遣劳动者的合法权益，但仍有很多漏洞，仍有一些地方没有作出明确规定，使得派遣单位和用工单位在责任面前互相推诿。

4、劳务派遣期限没有确定上限，不利于劳动关系稳定。《劳动合同法》第五十八条第二款对劳务派遣单位与被劳动派遣者之间的劳动合同作了最低期限规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。”第五十九条规定：“劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反责任。用工单位应当根据工作岗位

的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将继续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”并没有对用工单位的派遣期限作明确规定，理论上用工单位可以与劳动派遣单位签订超过两年的劳务派遣合同，这意味着被劳务派遣者在用工单位无论工作多长时间，他仍然只是一个派遣工，不能享受固定职工的工作待遇。《劳动合同法》第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，《劳动合同法实施条例》第二十八条也作了相关规定，这些规定限制了企业自我派遣劳动者，但在利益的驱动下，用人单位与数家劳务派遣公司合谋就其所有的派遣劳工在数家派遣公司间轮换，甚至会出现再派遣、转派遣，这样，用工单位降低了用人成本，劳务派遣公司也避免了与派遣劳工签订无固定期限劳动合同。这种结果与维护《劳动合同法》和促进劳动关系稳定的宗旨相背离，也从根本上损害了被派遣劳动者的长期发展利益。

四、完善我国劳务派遣制度的建议

我们应从劳务派遣制度的优点着手，完善其不足，使其更好的服务于现代社会发展。

1、加快有关劳务派遣的制度建设和完善。劳务派遣公司的承担责任能力、经营水平等对被派遣劳动者的合法权益能否真正得到落实和保障非常重要，因此对于劳务派遣单位的准入资格、服务标准、收费标准、派遣流程、责任承担以及维权途径等事项，政府部门应当成立专门机构管理；禁止公立机构尤其是劳动保障部门及其内部